제11회(2022년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 2)
사례
(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다.
(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다.
(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다.
설문
위 사례 (1)에서 丙이 甲의 부탁으로 乙에게 2013. 8. 5. 시가 3,000만 원 상당의 업무용 차량과 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 위 사건에 대한 수사가 개시되자 乙은 겁을 먹고 태국으로 도주해 2017. 8. 5.부터 2018. 8. 4.까지 태국에 머무르다가 귀국하였다. 검사는 2019. 8. 5. 乙에 대한 공소제기를 하였고 2020. 8. 4. 위 판결이 확정되었다. 검사가 2021. 12. 5. 甲과 丙에 대하여 공소를 제기하자, 甲과 丙의 변호인은 이미 공소시효가 만료된 사안으로 면소판결을 하여야 한다는 주장을 하였다. 변호인의 주장은 타당한가?
해설
결론: 甲의 공소시효는 완성되지 않았으므로 그에 관한 변호인의 주장은 타당하지 않고, 丙의 공소시효는 완성되었으므로 그에 관한 변호인의 주장은 타당하다
쟁점
① 공동정범 乙에 대한 공소제기로 甲의 공소시효가 정지되는지 및 乙의 국외도피에 따른 시효정지가 甲에게 미치는지, ② 대향범 관계에 있는 丙에게 乙에 대한 공소제기의 시효정지 효력이 미치는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제253조(시효의 정지와 효력) ① 시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ② 공범의 1인에 대한 전항의 시효정지는 다른 공범자에게 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다. ③ 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.
형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. … 3. 공소의 시효가 완성되었을 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제253조 · 제326조
검토
(1) 甲의 공소시효 — 미완성
甲의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄는 법정형이 5년 이상의 유기징역이어서 장기 10년 이상에 해당하므로 공소시효는 10년이다(형사소송법 제249조 제1항 제3호). 범행종료일인 2013. 8. 5.부터 기산하면 10년이 경과한 2023. 8. 4. 24:00에 완성되나, 공동정범인 乙에 대한 공소제기(2019. 8. 5.)로 인한 시효정지가 공범인 甲에게도 효력이 미쳐(형사소송법 제253조 제2항) 乙의 판결확정(2020. 8. 4.)까지 시효가 정지된다. 한편 乙이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 체류한 기간(2017. 8. 5.2018. 8. 4.)의 시효정지(제253조 제3항)는 그 도피자 乙에게만 미치고 甲에게는 효력이 없다. 결국 甲의 공소시효는 2024. 8. 5. 24:00경 완성되므로, 2021. 12. 5. 甲에 대한 공소제기는 시효완성 전에 이루어진 것이다.
(2) 丙의 공소시효 — 완성
丙의 뇌물공여죄는 법정형이 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금이어서 장기 10년 미만에 해당하므로 공소시효는 7년이다(형사소송법 제249조 제1항 제4호). 문제는 乙에 대한 공소제기의 시효정지 효력이 丙에게 미치는지인데, 丙(뇌물공여)과 乙(뇌물수수)은 대향범 관계에 있다.
대법원 2015. 2. 12. 선고 2012도4842 판결
… 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 … 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자 자신의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌규정에 따라 처벌되는 것이어서 … 형사소송법 제253조 제2항에서 말하는 '공범'에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대향범(뇌물수수·뇌물공여)은 형사소송법 §253 ②의 ‘공범’ ✗ → 일방 공소제기로 타방 공소시효 정지 ✗
따라서 乙에 대한 공소제기로 인한 시효정지는 대향범인 丙에게 미치지 않고, 乙의 국외도피에 따른 시효정지 역시 丙에게 효력이 없다. 丙의 공소시효는 2013. 8. 5.부터 7년이 경과한 2020. 8. 4. 24:00에 완성되었으므로, 2021. 12. 5. 丙에 대한 공소제기는 시효완성 후에 이루어진 것이다. 따라서 丙에 대하여는 면소판결을 선고하여야 한다(형사소송법 제326조 제3호).
이 판례(2012도4842)는 여러 회차의 형사법 선택형에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
甲의 공소시효는 완성되지 않았으므로 그 변호인의 주장은 타당하지 않고(실체판결 대상), 丙의 공소시효는 완성되었으므로 그 변호인의 주장은 타당하다(면소판결 대상).
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참고: 홍형철 「제11회 변호사시험 형사법 사례형 해설」