제11회(2022년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 3)
사례
(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다.
(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다.
(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다.
설문
위 사례 (1)에서 1심 법원은 乙에 대한 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 징역 2년 6월 및 추징 40,000,000원을 선고하였고, 이에 대하여 乙만이 항소하였는데, 항소심은 사실인정에 있어 1심보다 중하게 변경하면서 乙에게 징역 2년 6월 및 집행유예 5년, 벌금 100,000,000원 및 추징 40,000,000원을 선고하였다. 항소심의 판결은 적법한가?
해설
결론: 항소심 판결은 1심보다 전체적·실질적으로 무거운 형을 선고한 것이어서 불이익변경금지원칙에 위반되어 위법하다
쟁점
피고인 乙만이 항소한 사건에서, 항소심이 1심과 같은 징역형을 유지하면서 집행유예를 붙이고 1심에 없던 벌금형을 병과한 것이 불이익변경금지원칙에 위반되는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제368조
검토
불이익변경 여부는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라, 병과형·부가형·집행유예·노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 전체적·실질적으로 판단한다.
대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결(판결요지 [1], [2])
… 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부는 일단 형법상 형의 경중을 기준으로 하되, 한 걸음 더 나아가 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가에 의하여 판단하여야 한다. [2] 제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징 … 을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정인 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 … 제2조 제2항을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, … 벌금 50,000,000원을 선고한 사안에서, … 전체적·실질적으로 고찰할 때 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다고 한 사례.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불이익변경의 판단기준
본 사안은 위 판례와 사실관계가 거의 동일하다. 항소심이 1심과 같은 징역 2년 6월을 선고하면서 그 집행을 유예한 것만으로는 1심판결보다 가벼우나, 1심에는 없던 벌금 1억원을 새로 병과하였다. 집행유예의 실효·취소 가능성과 벌금 미납 시 노역장 유치 가능성 등을 전체적·실질적으로 고찰하면, 항소심의 형은 1심의 형보다 피고인에게 불이익하다. 따라서 항소심 판결은 불이익변경금지원칙(형사소송법 제368조)에 위반되어 위법하다.
이 판례(2012도7198)는 제7회 형사법 선택형에서도 출제되었다.
결론
항소심 판결은 1심보다 전체적·실질적으로 무거운 형을 선고한 것이어서 불이익변경금지원칙에 위반되어 위법하다.
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참고: 홍형철 「제11회 변호사시험 형사법 사례형 해설」