제11회(2022년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 5)
사례
(1) A군(郡)의 군수인 甲은 사채업자인 乙과 공모하여 관내 건설업자 丙에게 금전적 지원을 요구하기로 마음먹었다. 甲은 丙을 군수집무실로 불러 A군(郡)이 둘레길 조성사업을 계획하고 있는데 이는 丙에게 좋은 기회가 될 것이라고 하면서 乙이 향후 둘레길 조성사업에 관여하게 될 것이니 乙에게 업무용 차량과 업무에 필요한 비품을 지원해 주라고 부탁하였다. 이에 丙은 乙에게 자기 소유인 시가 3,000만 원 상당의 K5 승용차를 주고 시가 1,000만 원 상당의 비품을 구매해 주었다. 丙은 乙에게 K5 승용차의 소유권이전등록을 해 주지는 않았으나 앞으로 乙에게 이를 반환받을 마음이 없었으며 乙도 이를 丙에게 반환할 생각이 없었다.
(2) 乙은 과거 육군 대위로서 육군사관학교에 재직하면서 납품 관련 시험평가서를 기안하는 등 그 작성을 보조하는 업무를 담당하던 중에, B방위산업체에 근무하는 고교동창 丁으로부터 탄환에 대한 시험평가서가 필요하니 도와달라는 부탁을 받고, 그 부탁에 따라 다른 업체에 대한 탄환 실험데이터를 도용하여 실험 결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서를 작성한 다음 그 정을 모르는 결재권자의 도장을 받았다.
(3) 丙은 자신의 집에서 C와 함께 술을 마시던 중, 술에 취해 누워 있는 C의 하의를 벗긴 후 C를 1회 간음하였다. 당시 丙은 C가 만취하여 심신상실 상태에 있다고 생각하고 이를 이용한 것이었는데, 실제로 C는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지는 않았다.
설문
피고인 丙의 변호인은 검사에게 변론을 위해 수사서류 등의 열람·등사(증거개시)를 요청하였으나 검사는 피해자 C에 대한 사생활보호 등을 이유로 거부하였다. 이에 변호인이 불복하여 법원에 열람·등사를 신청하였고, 법원은 검사에게 수사서류 등의 열람·등사를 허용할 것을 명하였다. ① 검사는 이러한 법원의 결정에 불복할 수 있는가, ② 검사가 법원의 결정에 따르지 않는 경우 피고인 丙의 변호인은 어떻게 대응할 수 있는가?
해설
결론: 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 검사는 즉시항고·항고로 불복할 수 없고, 검사가 이에 불응하면 변호인은 그 서류에 대한 증거신청 불가 효과를 원용하고 증거결정에 대한 이의신청·공소권남용에 따른 공소기각 주장·헌법소원 등으로 대응할 수 있다
쟁점
① 법원의 증거개시(열람·등사) 허용 결정에 대한 검사의 불복 가부, ② 검사가 그 결정에 불응하는 경우 피고인 丙 변호인의 대응방법이 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제266조의4(법원의 열람·등사에 관한 결정) ② 법원은 … 검사에게 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명할 수 있다. … ⑤ 검사는 제2항의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제266조의4
검토
(1) 검사의 불복 가부
판결 전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고하지 못한다(형사소송법 제403조 제1항).
대법원 2013. 1. 24.자 2012모1393 결정
… 형사소송법 제266조의4에 따라 법원이 검사에게 수사서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용할 것을 명한 결정은 … 제403조에서 말하는 '판결 전의 소송절차에 관한 결정'에 해당한다 할 것인데, 위 결정에 대하여는 … 별도로 즉시항고에 관한 규정을 두고 있지 않으므로 제402조에 의한 항고의 방법으로 불복할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거개시의 거부 등에 대한 불복절차
따라서 검사는 법원의 열람·등사 허용 결정에 대하여 즉시항고나 항고로써 불복할 수 없다.
(2) 검사가 불응하는 경우 丙 변호인의 대응방법
검사가 법원의 열람·등사 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하면 그 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없으므로(형사소송법 제266조의4 제5항), 변호인은 이후 검사가 그 서류에 대한 증거신청을 하더라도 이를 거부할 수 있고, 검사의 증거신청이 인용되는 경우 그 증거결정이 법령에 위반되었음을 이유로 이의신청을 할 수 있다(형사소송규칙 제135조의2). 나아가 법원의 증거개시결정에 불응하는 검사의 행위는 공익의 대표자로서의 객관의무에 반하는 것으로서 공소제기가 전체적으로 부적법하게 되어 공소권남용에 해당한다는 이유로 공소기각판결(형사소송법 제327조 제2호)을 구할 수 있다는 견해가 있고, 검사가 법원의 결정에 따르지 않는 것이 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다는 이유로 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제1항)을 청구할 수도 있다.
결론
검사는 법원의 열람·등사 허용 결정에 불복할 수 없고, 검사가 이에 불응하면 변호인은 그 서류에 대한 증거신청 불가 효과를 원용하고 증거결정에 대한 이의신청·공소권남용에 따른 공소기각 주장·헌법소원 등으로 대응할 수 있다.
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참고: 홍형철 「제11회 변호사시험 형사법 사례형 해설」