제10회(2021년) 변호사시험 공법 사례형 제1문의1 1)

사례

甲은 2013. 9. 30. 서울중앙지방법원에서 乙에 대한 사기미수죄로 징역 1년을 선고받았고 2014. 6. 30. 위 판결이 확정되었다. 甲은 서울구치소에 수용 중이던 2014. 9. 30. 乙에게 사업자금으로 빌려 준 1억 원의 지급을 구하는 대여금 청구의 소를 제기하였다. 甲의 소송대리인 변호사 丙은 위 사건의 상담을 위하여 변호인접견실에서의 접견 신청을 하였으나 구치소장은 구 ｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령｣ 제58조 제2항 등(이 사건 접견제한규정)에 근거하여 민사소송 대리인인 변호사는 변호인에 해당하지 않는다는 이유로 불허하였다. 甲은 丙과의 접견시간은 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로, 접견횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하는 것은 위헌이라고 주장한다.

참조조문

｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률｣
(2011. 7. 18. 법률 제10865호로 개정되고, 2011. 10. 19. 시행된 것)
제2조 (정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "수형자”란 징역형ㆍ금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 말한다.
2. "미결수용자”란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 말한다.
4. "수용자”란 수형자ㆍ미결수용자ㆍ사형확정자, 그 밖에 법률과 적법한 절차에 따라 교도소ㆍ구치소 및 그 지소(이하 "교정시설”이라 한다)에 수용된 사람을 말한다.

제43조 (서신수수)
① 수용자는 다른 사람과 서신을 주고받을 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. ｢형사소송법｣이나 그 밖의 법률에 따른 서신의 수수금지 및 압수의 결정이 있는 때
2. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
3. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
② 제1항 본문에도 불구하고 같은 교정시설의 수용자 간에 서신을 주고받으려면 소장의 허가를 받아야 한다.
③ 소장은 수용자가 주고받는 서신에 법령에 따라 금지된 물품이 들어 있는지 확인할 수 있다.
④ 수용자가 주고받는 서신의 내용은 검열받지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. 서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때
2. ｢형사소송법｣이나 그 밖의 법률에 따른 서신검열의 결정이 있는 때
3. 제1항제2호 또는 제3호에 해당하는 내용이나 형사 법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때
4. 대통령령으로 정하는 수용자 간의 서신인 때

제44조 (전화통화)
① 수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다.
② 제1항에 따른 허가에는 통화내용의 청취 또는 녹음을 조건으로 붙일 수 있다.

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｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령｣
(2014. 9. 26. 대통령령 제25397호로 개정되고 2015. 12. 10. 개정되기 전의 것)
제58조 (접견)
② 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다.
③ 수형자의 접견횟수는 매월 4회로 한다.

제59조 (접견의 예외)
① 소장은 제58조제1항 및 제2항에도 불구하고 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 접견 시간대 외에도 접견을 하게 할 수 있고 접견시간을 연장할 수 있다.
② 소장은 제58조제3항에도 불구하고 수형자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 접견 횟수를 늘릴 수 있다.
1. 19세 미만인 때
2. 교정성적이 우수한 때
3. 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때

설문

이 사건 접견제한규정으로 인한 甲의 기본권 침해 여부를 검토하시오. (적법요건은 검토하지 말 것)

해설

결론: 이 사건 접견제한규정은 甲의 재판청구권을 침해한다(헌법불합치)

쟁점

수형자 甲이 자신이 원고인 민사소송(대여금 청구)의 소송대리인인 변호사 丙과의 접견을, 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로, 횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하는 이 사건 접견제한규정이, 甲의 어떠한 기본권을 제한하며 과잉금지원칙에 위배되어 이를 침해하는지가 문제된다.

근거 법령
헌법 제27조 ① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.

— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제27조

검토

(1) 제한되는 기본권 — 재판청구권

헌법상 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항)는 형사절차에서 피의자·피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이므로, 수형자가 형사사건이 아닌 민사재판 등에서 변호사와 접견하는 경우에는 원칙적으로 그 주체가 될 수 없고, 그 접견교통은 헌법 제27조의 재판청구권의 한 내용으로 보호된다. 따라서 이 사건 접견제한규정은 수형자 甲이 민사소송 대리인인 변호사 丙과 접견하여 조력을 받을 권리, 즉 재판청구권을 제한한다.

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

수형자의 접견 시간·횟수를 제한하는 것은 교정시설 내의 수용질서 및 규율을 유지하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 변호사와의 접견을 일반 접견에 포함시켜 제한하는 것은 이에 기여하므로 수단의 적절성도 인정된다. 그러나 침해의 최소성과 법익의 균형성이 문제된다.
헌재 2015. 11. 26. 2012헌마858
… 수형자와 소송대리인인 변호사가 접견 이외에 서신, 전화통화를 통해 소송준비를 하는 것이 가능하다고 하더라도, 서신·전화통화는 검열·청취 등을 통해 그 내용이 교정시설 측에 노출되어 위축되거나 공정한 재판을 받을 권리가 훼손될 가능성이 있으며 … 소송준비의 주된 수단으로 사용하기에는 한계가 있다. 따라서 수형자의 재판청구권을 실효적으로 보장하기 위해서는 소송대리인인 변호사와의 접견 시간 및 횟수를 적절하게 보장하는 것이 필수적이다. … 심판대상조항들은 법률전문가인 변호사와의 소송상담의 특수성을 고려하지 않고 소송대리인인 변호사와의 접견을 그 성격이 전혀 다른 일반 접견에 포함시켜 접견 시간 및 횟수를 제한함으로써 청구인의 재판청구권을 침해한다.

— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 수형자와 소송대리인 변호사의 접견을 일반 접견에 포함시켜 30분·월4회 제한：재판청구권 침해(헌법불합치)

이 사안에서 변호사 丙과의 접견을 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로 제한하면서 그 횟수마저 가족 등과의 일반 접견 횟수에 합산하여 월 4회로 제한하는 것은, 소송상담의 특수성을 전혀 고려하지 않은 것이다. 서신·전화통화는 검열·청취 가능성과 시간 제한으로 소송준비의 주된 수단이 되기 어려우므로, 접견 시간의 최소한을 보장하고 변호사 접견 횟수를 일반 접견과 별도로 정하는 등 덜 침익적인 수단이 있음에도 이를 과도하게 제한하여 침해의 최소성에 위배된다. 또한 이로써 달성되는 수용질서 유지라는 공익보다 甲이 실효적인 재판준비를 하지 못하여 입는 재판청구권 제한이라는 사익이 더 중대하여 법익의 균형성에도 위배된다.

이 판례(2012헌마858)는 본 사안과 사실관계가 동일한 원형 결정이다.

결론

이 사건 접견제한규정은 소송대리인인 변호사와의 접견의 특수성을 고려하지 않고 이를 일반 접견에 포함시켜 시간·횟수를 제한함으로써 과잉금지원칙에 위배되어 甲의 재판청구권을 침해한다. 다만 이를 단순위헌으로 하면 일반 접견을 제한할 근거까지 사라져 법적 공백이 생기므로 헌법불합치결정의 대상이 된다.