제10회(2021년) 변호사시험 공법 사례형 제1문의1 2)
사례
甲은 2013. 9. 30. 서울중앙지방법원에서 乙에 대한 사기미수죄로 징역 1년을 선고받았고 2014. 6. 30. 위 판결이 확정되었다. 甲은 서울구치소에 수용 중이던 2014. 9. 30. 乙에게 사업자금으로 빌려 준 1억 원의 지급을 구하는 대여금 청구의 소를 제기하였다. 甲의 소송대리인 변호사 丙은 위 사건의 상담을 위하여 변호인접견실에서의 접견 신청을 하였으나 구치소장은 구 ｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령｣ 제58조 제2항 등(이 사건 접견제한규정)에 근거하여 민사소송 대리인인 변호사는 변호인에 해당하지 않는다는 이유로 불허하였다. 甲은 丙과의 접견시간은 일반 접견과 동일하게 회당 30분 이내로, 접견횟수는 다른 일반 접견과 합하여 월 4회로 제한하는 것은 위헌이라고 주장한다.
참조조문
｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률｣
(2011. 7. 18. 법률 제10865호로 개정되고, 2011. 10. 19. 시행된 것)
제2조 (정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "수형자”란 징역형ㆍ금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 말한다.
2. "미결수용자”란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 말한다.
4. "수용자”란 수형자ㆍ미결수용자ㆍ사형확정자, 그 밖에 법률과 적법한 절차에 따라 교도소ㆍ구치소 및 그 지소(이하 "교정시설”이라 한다)에 수용된 사람을 말한다.
제43조 (서신수수)
① 수용자는 다른 사람과 서신을 주고받을 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. ｢형사소송법｣이나 그 밖의 법률에 따른 서신의 수수금지 및 압수의 결정이 있는 때
2. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때
3. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때
② 제1항 본문에도 불구하고 같은 교정시설의 수용자 간에 서신을 주고받으려면 소장의 허가를 받아야 한다.
③ 소장은 수용자가 주고받는 서신에 법령에 따라 금지된 물품이 들어 있는지 확인할 수 있다.
④ 수용자가 주고받는 서신의 내용은 검열받지 아니한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 그러하지 아니하다.
1. 서신의 상대방이 누구인지 확인할 수 없는 때
2. ｢형사소송법｣이나 그 밖의 법률에 따른 서신검열의 결정이 있는 때
3. 제1항제2호 또는 제3호에 해당하는 내용이나 형사 법령에 저촉되는 내용이 기재되어 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때
4. 대통령령으로 정하는 수용자 간의 서신인 때
제44조 (전화통화)
① 수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다.
② 제1항에 따른 허가에는 통화내용의 청취 또는 녹음을 조건으로 붙일 수 있다.
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｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령｣
(2014. 9. 26. 대통령령 제25397호로 개정되고 2015. 12. 10. 개정되기 전의 것)
제58조 (접견)
② 변호인(변호인이 되려고 하는 사람을 포함한다. 이하 같다)과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견시간은 회당 30분 이내로 한다.
③ 수형자의 접견횟수는 매월 4회로 한다.
제59조 (접견의 예외)
① 소장은 제58조제1항 및 제2항에도 불구하고 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 접견 시간대 외에도 접견을 하게 할 수 있고 접견시간을 연장할 수 있다.
② 소장은 제58조제3항에도 불구하고 수형자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 접견 횟수를 늘릴 수 있다.
1. 19세 미만인 때
2. 교정성적이 우수한 때
3. 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정되는 때
설문
甲은 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판청구를 하면서 이 사건 접견제한규정에 대한 효력정지가처분을 신청하였다. 甲이 제기한 가처분신청의 타당성을 검토하시오.
해설
결론: 헌법소원심판에서도 가처분이 허용되고, 이 사건은 그 요건을 갖추어 甲의 가처분신청은 타당하다
쟁점
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하면서 심판대상인 접견제한규정에 대한 효력정지가처분을 신청할 수 있는지(헌법소원심판에서 가처분의 허용 여부), 그리고 그 가처분의 요건을 이 사건이 갖추었는지가 문제된다.
근거 법령
헌법재판소법 제40조(준용규정) ① 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. … 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 「행정소송법」을 함께 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제40조
검토
(1) 헌법소원심판에서 가처분의 허용 여부
헌법재판소법은 정당해산심판(제57조)과 권한쟁의심판(제65조)에 관해서만 가처분 규정을 두고 있을 뿐 헌법소원심판에 관하여는 명문의 규정이 없다. 그러나 헌법재판소는 헌법소원심판에서도 가처분의 필요성이 있고 이를 허용하지 아니할 상당한 이유가 없으므로 가처분이 허용된다고 본다.
헌재 2000. 12. 8.자 2000헌사471
… 위 두 심판절차 이외에 같은 법 제68조 제1항 헌법소원심판절차에 있어서도 가처분의 필요성은 있을 수 있고, 달리 가처분을 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 위 헌법소원심판청구사건에서도 가처분이 허용된다고 할 것이다. … 이와 같은 가처분결정은 헌법소원심판에서 다투어지는 '공권력 행사 또는 불행사'의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 하고 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다 … 본안심판이 부적법하거나 이유없음이 명백하지 않는 한, 위와 같은 가처분의 요건을 갖춘 것으로 인정되고 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 가처분조항의 준용
즉 헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 준용되는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지규정과 민사집행법의 가처분규정에 비추어, 헌법소원심판에서도 가처분이 허용된다.
(2) 가처분 요건의 구비 여부
가처분이 인용되기 위해서는 ① 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있고 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 하며, ② 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않아야 하고, ③ 가처분을 인용한 뒤 본안청구가 기각되었을 때의 불이익과 가처분을 기각한 뒤 본안청구가 인용되었을 때의 불이익을 비교형량하여 후자가 더 커야 한다. 본안심판 청구가 부적법하거나 이유 없음이 명백한 경우에는 가처분을 인용할 수 없다(헌재 2003헌마113).
이 사안에서 본안인 접견제한규정에 대한 헌법소원은 앞서 본 바와 같이 재판청구권 침해가 인정될 여지가 커서 부적법하거나 이유 없음이 명백하다고 볼 수 없다. 또한 접견제한규정이 그대로 적용되면 甲은 진행 중인 민사소송에서 변호사 丙의 조력을 충분히 받지 못하여 실효적인 재판준비를 하지 못하는 회복하기 어려운 손해를 입을 우려가 있고, 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요도 인정된다. 나아가 가처분을 인용하였다가 본안이 기각되더라도 교정질서에 미치는 불이익은 크지 않은 반면, 가처분을 기각하였다가 본안이 인용되면 甲은 이미 재판준비의 기회를 회복 불가능하게 상실하게 되므로, 이익형량상으로도 가처분을 인용함이 상당하다.
헌법소원 가처분 판례(2000헌사471·2003헌마113)는 제4·7·10회 공법 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
헌법소원심판에서도 가처분이 허용되고, 이 사건은 본안이 명백히 부적법하거나 이유 없지 아니하며 회복하기 어려운 손해의 예방 필요성과 긴급성, 이익형량의 요건을 모두 갖추었으므로, 甲의 효력정지가처분신청은 타당하다.