제10회(2021년) 변호사시험 공법 사례형 제1문의2 1)
사례
甲은 2010. 6.부터 2018. 6. 지방선거에서까지 세 차례 연속 A시의 시장으로 당선되어 2022. 6.까지 12년간 연임하게 되었다. 甲은 시장 재임 중 지역개발사업 추진과 관련한 직권남용 혐의로 불구속 기소되었다. 甲은 2022. 6.에 실시될 지방선거에 A시장 후보로 출마하여 지역 유권자로부터 평가를 받으려고 한다. 하지만 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한하고 있는 ｢지방자치법｣ 제95조 후단(이 사건 연임제한규정)에 따르면 甲은 지방선거에 출마할 수가 없다. 이에 甲은 이 사건 연임제한규정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 2021. 1. 4. ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 甲의 후원회 회장은 자신이 운영하는 주유소 확장 공사를 위하여 보도의 상당 부분을 점하는 도로점용허가를 신청하였고, 甲은 이를 허가하였다. A시의 주민 丙은 甲이 도로 본래의 기능과 목적을 침해하는 과도한 범위의 도로점용을 허가하였다고 주장하며, 이 도로점용허가(이 사건 허가)에 대하여 다투고자 한다.
참조조문
｢지방자치법｣
(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되고, 같은 날부터 시행된 것)
제95조 (지방자치단체의 장의 임기)
지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임(在任)은 3기에 한한다.
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｢도로법｣
제61조 (도로의 점용 허가)
① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.
② 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 도로관리청은 같은 도로(토지를 점용하는 경우로 한정하며, 입체적 도로구역을 포함한다)에 제1항에 따른 허가를 신청한 자가 둘 이상인 경우에는 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로의 점용 허가를 받을 자를 선정할 수 있다.
④ 제3항에 따라 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로점용허가를 받을 자를 선정할 수 있는 경우의 기준, 도로의 점용 허가를 받을 자의 선정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
설문
위 헌법소원심판 청구의 적법요건 중 기본권침해의 직접성 및 현재성에 대하여 검토하시오.
해설
결론: 기본권침해의 직접성과 현재성이 모두 인정된다
쟁점
지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한하는 이 사건 연임제한규정에 대한 법령헌법소원에서, 별도의 집행행위 없이 법령 자체로 甲의 공무담임권이 침해되는지(직접성), 그리고 2022. 6. 지방선거를 앞두고 2021. 1. 4. 청구한 시점에 기본권 침해가 현재 존재하는지(현재성)가 문제된다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
검토
(1) 직접성
법령에 대한 헌법소원은 그 법령이 구체적인 집행행위를 매개하지 아니하고 직접 기본권을 침해하는 경우에 인정된다.
헌재 2002. 12. 18. 2001헌마111
… 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하고, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 직접성 요건의 의의
이 사건 연임제한규정은 3기 재임한 甲이 다시 지방선거에 출마하는 것 자체를 봉쇄하는 것으로서, 후보자등록 거부 등 별도의 집행행위를 매개하지 않고 법률조항 자체로 직접 甲의 공무담임권(피선거권)을 제한한다. 실제로 헌법재판소도 동일한 연임제한규정에 대하여 "매개행위 없이 직접적으로 청구인의 기본권에 제한을 가한 것으로 직접성을 갖추었다"고 판시하였다(헌재 2005헌마403).
(2) 현재성
기본권 침해의 현재성은 원칙적으로 현재 침해가 존재하여야 인정되나, 가까운 장래에 침해가 확실히 예상되는 경우에는 현재성이 예외적으로 인정된다.
헌재 2005. 11. 26. 2005헌마403(관련 판시)
… 이 사건 법률조항은 법률 시행과 동시에 기본권을 침해하는 것이 아니라, 3기 초과 연임을 하고자 하는 경우에 비로소 기본권 침해가 구체적으로 현실화되며, 장래 확실히 기본권 제한이 예측되므로 미리 앞당겨 현재의 법적 관련성을 인정할 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지방자치단체장 계속 재임 3기 제한：공무담임권·평등권 침해 ✗(독임제 집행기관의 장기집권 폐해 방지, 지방의원과 차별에 합리적 이유)
이 사안에서 甲은 이미 3기 재임 중이고 2022. 6. 지방선거에 출마하려 하는데, 연임제한규정으로 그 출마가 봉쇄될 것이 확실히 예측된다. 침해가 눈앞에 닥칠 때까지 기다렸다가 헌법소원을 하라고 요구하면 권리구제의 실효성을 기대할 수 없으므로, 미리 앞당겨 현재성을 인정함이 타당하다.
결론
이 사건 연임제한규정은 별도의 집행행위 없이 법률 자체로 甲의 공무담임권을 직접 제한하므로 직접성이 인정되고, 2022. 6. 지방선거에서의 침해가 가까운 장래에 확실히 예상되므로 현재성도 인정된다.