제10회(2021년) 변호사시험 공법 사례형 제1문의2 2)
사례
甲은 2010. 6.부터 2018. 6. 지방선거에서까지 세 차례 연속 A시의 시장으로 당선되어 2022. 6.까지 12년간 연임하게 되었다. 甲은 시장 재임 중 지역개발사업 추진과 관련한 직권남용 혐의로 불구속 기소되었다. 甲은 2022. 6.에 실시될 지방선거에 A시장 후보로 출마하여 지역 유권자로부터 평가를 받으려고 한다. 하지만 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한하고 있는 ｢지방자치법｣ 제95조 후단(이 사건 연임제한규정)에 따르면 甲은 지방선거에 출마할 수가 없다. 이에 甲은 이 사건 연임제한규정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 2021. 1. 4. ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 甲의 후원회 회장은 자신이 운영하는 주유소 확장 공사를 위하여 보도의 상당 부분을 점하는 도로점용허가를 신청하였고, 甲은 이를 허가하였다. A시의 주민 丙은 甲이 도로 본래의 기능과 목적을 침해하는 과도한 범위의 도로점용을 허가하였다고 주장하며, 이 도로점용허가(이 사건 허가)에 대하여 다투고자 한다.
참조조문
｢지방자치법｣
(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되고, 같은 날부터 시행된 것)
제95조 (지방자치단체의 장의 임기)
지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임(在任)은 3기에 한한다.
---
｢도로법｣
제61조 (도로의 점용 허가)
① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.
② 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 도로관리청은 같은 도로(토지를 점용하는 경우로 한정하며, 입체적 도로구역을 포함한다)에 제1항에 따른 허가를 신청한 자가 둘 이상인 경우에는 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로의 점용 허가를 받을 자를 선정할 수 있다.
④ 제3항에 따라 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로점용허가를 받을 자를 선정할 수 있는 경우의 기준, 도로의 점용 허가를 받을 자의 선정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
설문
甲은 이 사건 연임제한규정이 지방의회의원 등과 달리 지방자치단체의 장에 대하여서만 계속 재임을 제한하여 자신의 평등권을 침해한다고 주장한다. 이 사건 연임제한규정이 甲의 평등권을 침해하는지 검토하시오.
해설
결론: 이 사건 연임제한규정은 甲의 평등권을 침해하지 않는다
쟁점
이 사건 연임제한규정이 지방의회의원 등 다른 선출직 공직자에 대하여는 계속 재임을 제한하지 않으면서 지방자치단체장에 대하여만 계속 재임을 3기로 제한하는 것이, 그 차별에 합리적 이유가 없어 甲의 평등권을 침해하는지가 문제된다.
근거 법령
헌법 제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 평등하다. …
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제11조
헌법 제25조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제25조
검토
(1) 심사기준
평등위반 여부의 심사기준은 헌법에서 특별히 평등을 요구하거나 차별로 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 비례심사에 의하나, 그 밖의 경우에는 완화된 자의금지(합리성) 심사에 의한다. 이 사건 연임제한규정은 공무담임권을 제한하나, 이는 헌법이 차별을 특히 금지하는 영역이거나 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우로 볼 수 없으므로, 평등권 침해 여부는 합리성 심사로 족하다.
(2) 차별의 합리성
헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403
… 지방의회의원은 … 기본적으로는 회의체인 지방의회의 구성원에 불과하[여] 개인의 권한만으로는 지방자치행정에 큰 영향을 미치기 어렵[다]. … 이에 반하여 자치단체 장은 독임제(獨任制) 행정기관[으로] … 자치행정에 있어서 큰 영향력을 미친다. 따라서 … 계속 재임으로 인한 부작용 발생의 가능성이나 심각성은 자치단체 장의 경우가 훨씬 크다고 할 수 있다. 그러므로 자치단체 장과 지방의회의원의 계속 재임에 대한 차별적 취급에는 합리적인 이유가 있다 …
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지방자치단체장 계속 재임 3기 제한：공무담임권·평등권 침해 ✗(독임제 집행기관의 장기집권 폐해 방지, 지방의원과 차별에 합리적 이유)
지방의회의원은 합의제 의결기관인 지방의회의 구성원에 불과하여 개인의 권한만으로는 지방자치행정에 큰 영향을 미치기 어렵고 그 의사도 지방의회의 결정으로 현출됨으로써 정당성이 담보된다. 이에 반하여 지방자치단체장은 독임제 집행기관으로서 지방자치단체를 대표하고 사무를 통할·집행하며 소속 직원의 임면·감독권, 규칙제정권 등을 가져 자치행정에 강력한 영향력을 행사한다. 따라서 장기 재임으로 인한 엽관제적 인사, 정경유착, 부정부패 등 부작용의 발생 가능성과 심각성은 지방자치단체장의 경우가 훨씬 크다. 그러므로 지방자치의 민주성·능률성과 균형적 발전의 저해요인이 될 가능성이 상대적으로 큰 지방자치단체장의 장기 재임만을 규제대상으로 삼아 지방의회의원과 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다.
이 판례(2005헌마403)는 본 사안과 사실관계가 동일한 원형 결정이다.
결론
지방자치단체장과 지방의회의원의 지위·권한의 본질적 차이에 비추어 지방자치단체장의 계속 재임만을 3기로 제한하는 차별에는 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 연임제한규정은 甲의 평등권을 침해하지 않는다.