제10회(2021년) 변호사시험 공법 사례형 제1문의2 3)
사례
甲은 2010. 6.부터 2018. 6. 지방선거에서까지 세 차례 연속 A시의 시장으로 당선되어 2022. 6.까지 12년간 연임하게 되었다. 甲은 시장 재임 중 지역개발사업 추진과 관련한 직권남용 혐의로 불구속 기소되었다. 甲은 2022. 6.에 실시될 지방선거에 A시장 후보로 출마하여 지역 유권자로부터 평가를 받으려고 한다. 하지만 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한하고 있는 ｢지방자치법｣ 제95조 후단(이 사건 연임제한규정)에 따르면 甲은 지방선거에 출마할 수가 없다. 이에 甲은 이 사건 연임제한규정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 2021. 1. 4. ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 甲의 후원회 회장은 자신이 운영하는 주유소 확장 공사를 위하여 보도의 상당 부분을 점하는 도로점용허가를 신청하였고, 甲은 이를 허가하였다. A시의 주민 丙은 甲이 도로 본래의 기능과 목적을 침해하는 과도한 범위의 도로점용을 허가하였다고 주장하며, 이 도로점용허가(이 사건 허가)에 대하여 다투고자 한다.
참조조문
｢지방자치법｣
(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되고, 같은 날부터 시행된 것)
제95조 (지방자치단체의 장의 임기)
지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임(在任)은 3기에 한한다.
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｢도로법｣
제61조 (도로의 점용 허가)
① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.
② 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 도로관리청은 같은 도로(토지를 점용하는 경우로 한정하며, 입체적 도로구역을 포함한다)에 제1항에 따른 허가를 신청한 자가 둘 이상인 경우에는 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로의 점용 허가를 받을 자를 선정할 수 있다.
④ 제3항에 따라 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로점용허가를 받을 자를 선정할 수 있는 경우의 기준, 도로의 점용 허가를 받을 자의 선정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
설문
丙은 이 사건 허가에 대하여 취소소송을 제기하고자 한다. 丙의 원고적격을 검토하시오.
해설
결론: 丙이 도로를 일상적으로 이용하는 인접주민으로서 고양된 일반사용권을 침해받는 경우에 한하여 원고적격이 인정된다
쟁점
도로점용허가의 직접 상대방이 아닌 A시의 주민 丙이 그 허가의 취소를 구할 원고적격, 즉 법률상 이익을 가지는지가 문제된다. 일반 공중의 도로 이용이 반사적 이익에 불과한지, 공물의 인접주민에게 인정되는 고양된 일반사용권이 법률상 이익이 될 수 있는지가 관건이다.
근거 법령
행정소송법 제12조(원고적격) 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제12조
검토
취소소송은 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고(행정소송법 제12조), 여기서 법률상 이익이란 근거법규 또는 관련법규가 보호하는 개별적·직접적·구체적 이익을 말한다. 도로는 공공용물로서 일반 공중의 도로 이용은 원칙적으로 반사적 이익에 불과하여 그 자체로는 법률상 이익이 되지 않는다. 그러나 공물의 인접주민은 다른 일반인과 달리 특별한 이해관계를 가질 수 있다.
대법원 2006. 12. 22. 선고 2004다68311 판결
공물의 인접주민은 다른 일반인보다 인접공물의 일반사용에 있어 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있으며 … 다만 구체적으로 공물을 사용하지 않고 있는 이상 그 공물의 인접주민이라는 사정만으로는 고양된 일반사용권이 인정될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공물의 일반사용：공물 인접주민의 고양된 일반사용권
이 사안에서 도로점용허가가 보도의 상당 부분을 점하여 도로 본래의 기능과 목적을 침해하는 과도한 것이라면, 그 도로를 일상적으로 통행·이용하는 인접주민은 다른 일반인과 달리 고양된 일반사용권을 가지고 그 침해를 이유로 법률상 이익을 주장할 수 있다. 따라서 丙이 그 도로에 인접하여 이를 구체적으로 일상 이용하는 주민으로서 통행 등 생활상 이익을 침해받는다면 원고적격이 인정된다. 다만 丙이 단순히 A시의 주민이라는 사정만으로는, 즉 그 도로를 구체적으로 이용하는 인접주민이 아닌 경우에는 반사적 이익을 가지는 데 그쳐 원고적격이 인정되지 않는다.
결론
丙이 이 사건 도로를 일상적으로 이용하는 인접주민으로서 고양된 일반사용권을 침해받는 경우에는 법률상 이익이 인정되어 원고적격이 있으나, 단순히 A시의 주민이라는 사정만으로는 반사적 이익에 불과하여 원고적격이 인정되지 않는다.