제10회(2021년) 변호사시험 공법 사례형 제1문의2 4)
사례
甲은 2010. 6.부터 2018. 6. 지방선거에서까지 세 차례 연속 A시의 시장으로 당선되어 2022. 6.까지 12년간 연임하게 되었다. 甲은 시장 재임 중 지역개발사업 추진과 관련한 직권남용 혐의로 불구속 기소되었다. 甲은 2022. 6.에 실시될 지방선거에 A시장 후보로 출마하여 지역 유권자로부터 평가를 받으려고 한다. 하지만 지방자치단체장의 계속 재임을 3기로 제한하고 있는 ｢지방자치법｣ 제95조 후단(이 사건 연임제한규정)에 따르면 甲은 지방선거에 출마할 수가 없다. 이에 甲은 이 사건 연임제한규정이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하며 2021. 1. 4. ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 甲의 후원회 회장은 자신이 운영하는 주유소 확장 공사를 위하여 보도의 상당 부분을 점하는 도로점용허가를 신청하였고, 甲은 이를 허가하였다. A시의 주민 丙은 甲이 도로 본래의 기능과 목적을 침해하는 과도한 범위의 도로점용을 허가하였다고 주장하며, 이 도로점용허가(이 사건 허가)에 대하여 다투고자 한다.
참조조문
｢지방자치법｣
(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되고, 같은 날부터 시행된 것)
제95조 (지방자치단체의 장의 임기)
지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임(在任)은 3기에 한한다.
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｢도로법｣
제61조 (도로의 점용 허가)
① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다.
② 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 도로관리청은 같은 도로(토지를 점용하는 경우로 한정하며, 입체적 도로구역을 포함한다)에 제1항에 따른 허가를 신청한 자가 둘 이상인 경우에는 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로의 점용 허가를 받을 자를 선정할 수 있다.
④ 제3항에 따라 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로점용허가를 받을 자를 선정할 수 있는 경우의 기준, 도로의 점용 허가를 받을 자의 선정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
설문
丙은 위 3.의 취소소송과는 별도로 주민소송을 제기하고자 한다. 이때 주민소송이 가능한 요건을 검토하고, 주민소송이 가능하다면 어떤 종류의 주민소송을 제기하여야 하는지 검토하시오.
해설
결론: 丙은 주민감사청구를 거친 후 도로점용허가에 대하여 제2호(취소·변경) 주민소송을 제기할 수 있다
쟁점
丙이 취소소송과 별도로 도로점용허가에 대하여 주민소송을 제기할 수 있는 요건, 특히 도로점용허가가 주민소송의 대상인 '재산의 관리·처분에 관한 사항'에 해당하는지와, 해당한다면 지방자치법상 어떤 종류의 주민소송을 제기하여야 하는지가 문제된다.
근거 법령
지방자치법 제22조(주민소송) ① … 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항 … 을 감사 청구한 주민은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 … 소송을 제기할 수 있다. ② 제1항에 따라 주민이 제기할 수 있는 소송은 다음 각 호와 같다. 2. 행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송 …
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제22조
검토
(1) 주민소송의 요건
주민소송은 ① 주민이 지방자치법 제21조에 따라 공금의 지출, 재산의 취득·관리·처분 등 재무회계에 관한 사항을 감사 청구하였을 것(주민감사청구 전치), ② 감사기간 도과, 감사 결과 또는 조치 요구에 대한 불복 등 제22조 제1항 각 호의 사유가 있을 것을 요건으로 한다. 따라서 丙은 먼저 도로점용허가에 관하여 주민감사청구를 하여야 한다.
(2) 도로점용허가의 주민소송 대상성
주민소송은 원칙적으로 지방자치단체의 재무회계에 관한 사항의 처리를 직접 목적으로 하는 행위에 대하여 제기할 수 있는데, 도로점용허가가 '재산의 관리·처분에 관한 사항'에 해당하는지가 문제된다.
대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결
… 특히 도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주민소송의 대상 · 표준판례: 도로점용허가 + 본래 기능 무관 + 사용가치 실현 — 재산 관리·처분 (주민소송 대상)
이 사안에서 이 사건 도로점용허가는 후원회 회장이 자신이 운영하는 주유소 확장 공사를 위하여 보도의 상당 부분을 배타적으로 사용하도록 한 것으로서, 도로의 본래 기능·목적과 무관하게 그 사용가치를 특정 사인으로 하여금 활용하게 하는 것이므로, 사실상 도로의 재산적 가치를 관리·처분하는 것과 같이 평가된다. 따라서 이 사건 허가는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리·처분에 해당한다.
(3) 주민소송의 종류
이 사건 허가는 행정처분이고 丙은 그 위법을 다투고자 하므로, 丙은 지방자치법 제22조 제2항 제2호에 따라 행정처분인 도로점용허가의 취소 또는 변경을 요구하는 주민소송을 제기하여야 한다.
도로점용허가의 주민소송 대상성 판례(2014두8490)는 제9·11·12·14회 공법 선택형에서도 출제된 빈출 판례이다.
결론
丙은 먼저 도로점용허가에 관하여 주민감사청구를 하고 제22조 제1항 각 호의 사유가 있으면 주민소송을 제기할 수 있으며, 이 사건 허가는 도로의 본래 기능과 무관하게 그 사용가치를 활용하게 하는 재산의 관리·처분에 해당하므로 주민소송의 대상이 된다. 그 종류는 행정처분인 도로점용허가의 취소·변경을 요구하는 제22조 제2항 제2호의 주민소송이다.