제10회(2021년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 3)
사례
甲은 A시 보건소에서 의사 乙로부터 폐렴구균 예방접종을 받았는데, 예방접종을 받은 당일 저녁부터 발열증상과 함께 안면부의 마비증상을 느껴 병원에서 입원 치료를 받았다. 이에 甲은 ｢감염병의 예방 및 관리에 관한 법률｣(감염병예방법) 제71조에 따라 진료비와 간병비에 대한 예방접종 피해보상을 청구하였는데, 질병관리청장 B는 2020. 9. 15. 이 사건 예방접종과 甲의 증상 사이에 인과관계가 불분명하다는 이유로 예방접종 피해보상 거부처분(제1처분)을 하였다. 甲은 피해보상을 재신청하였고, B는 2020. 11. 10. 재신청에 대하여서도 거부처분을 하였다(제2처분). 위 각 처분은 처분 다음날 甲에게 적법하게 송달되었다.
한편 A시 보건소는 丙회사로부터 폐렴예방접종에 사용되는 의약품을 조달받아 왔는데, A시장은 丙회사가 의약품을 관리·조달하면서 조달계약을 부실하게 이행하였음을 이유로 丙회사에 의약품조달계약 해지를 통보하였다.
참조조문
※ 감염병예방법의 관련 규정은 배부된 법전 참조
감염병예방법 제46조(건강진단 및 예방접종 등의 강제), 제71조(예방접종 등에 따른 피해의 국가보상), 제81조(벌칙)
제46조(건강진단 및 예방접종 등의 조치) 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게 건강진단을 받거나 감염병 예방에 필요한 예방접종을 받게 하는 등의 조치를 할 수 있다.
1. 감염병환자등의 가족 또는 그 동거인
2. 감염병 발생지역에 거주하는 사람 또는 그 지역에 출입하는 사람으로서 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람
3. 감염병환자등과 접촉하여 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람
제71조(예방접종 등에 따른 피해의 국가보상) ① 국가는 제24조 및 제25조에 따라 예방접종을 받은 사람 또는 제40조제2항에 따라 생산된 예방ㆍ치료 의약품을 투여받은 사람이 그 예방접종 또는 예방ㆍ치료 의약품으로 인하여 질병에 걸리거나 장애인이 되거나 사망하였을 때에는 대통령령으로 정하는 기준과 절차에 따라 다음 각 호의 구분에 따른 보상을 하여야 한다.
1. 질병으로 진료를 받은 사람: 진료비 전액 및 정액 간병비
2. 장애인이 된 사람: 일시보상금
3. 사망한 사람: 대통령령으로 정하는 유족에 대한 일시보상금 및 장제비
② 제1항에 따라 보상받을 수 있는 질병, 장애 또는 사망은 예방접종약품의 이상이나 예방접종 행위자 및 예방ㆍ치료 의약품 투여자 등의 과실 유무에 관계없이 해당 예방접종 또는 예방ㆍ치료 의약품을 투여받은 것으로 인하여 발생한 피해로서 질병관리청장이 인정하는 경우로 한다.
③ 질병관리청장은 제1항에 따른 보상청구가 있은 날부터 120일 이내에 제2항에 따른 질병, 장애 또는 사망에 해당하는지를 결정하여야 한다. 이 경우 미리 위원회의 의견을 들어야 한다.
④ 제1항에 따른 보상의 청구, 제3항에 따른 결정의 방법과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제81조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 삭제 <2018. 3. 27.>
2. 삭제 <2018. 3. 27.>
3. 제12조제1항에 따른 신고를 게을리한 자
4. 세대주, 관리인 등으로 하여금 제12조제1항에 따른 신고를 하지 아니하도록 한 자
5. 삭제 <2015. 7. 6.>
6. 제20조에 따른 해부명령을 거부한 자
7. 제27조에 따른 예방접종증명서를 거짓으로 발급한 자
8. 제29조를 위반하여 역학조사를 거부ㆍ방해 또는 기피한 자
8의2. 제32조제2항을 위반하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 예방접종을 받은 사람
9. 제45조제2항을 위반하여 성매개감염병에 관한 건강진단을 받지 아니한 자를 영업에 종사하게 한 자
10. 제46조 또는 제49조제1항제3호에 따른 건강진단을 거부하거나 기피한 자
11. 정당한 사유 없이 제74조의2제1항에 따른 자료 제공 요청에 따르지 아니하거나 거짓 자료를 제공한 자, 검사나 질문을 거부ㆍ방해 또는 기피한 자
— 국가법령정보센터 · 감염병예방및관리에관한법률
설문
丙회사는 A시장이 의약품조달계약을 해지하면서 ｢행정절차법｣상의 사전 통지 및 의견청취를 하지 않았음을 이유로 당해 통보가 위법하다고 주장한다. 丙회사 주장의 타당성을 검토하시오.
해설
결론: 丙회사의 주장은 타당하지 않다
쟁점
A시장의 의약품조달계약 해지 통보가 행정처분인지 아니면 사법상 계약의 해지인지, 그리고 그것이 처분이 아니라면 처분을 전제로 하는 행정절차법상의 사전 통지(제21조) 및 의견청취(제22조) 규정이 적용되는지가 문제된다.
근거 법령
행정절차법 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제21조
행정절차법 제22조(의견청취) ③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제22조
검토
(1) 의약품조달계약의 법적 성질
지방자치단체가 일방 당사자가 되는 이른바 공공계약이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약에 해당하는 경우에는, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다.
대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결
지방자치단체가 일방 당사자가 되는 이른바 '공공계약'이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약에 해당하는 경우 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약 (5)：사법상 계약으로 본 경우
A시 보건소가 丙회사로부터 의약품을 조달받는 의약품조달계약은 A시가 사경제 주체로서 대등한 지위에서 체결하는 사법상 계약이다.
(2) 계약 해지에 행정절차법이 적용되는지
사법상 계약의 해지는 계약당사자로서 대등한 지위에서 행하는 사법상 의사표시일 뿐 공권력의 행사로서의 행정처분이 아니다. 행정절차법상 사전 통지와 의견청취는 '당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분'을 전제로 하므로, 처분이 아닌 사법상 계약의 해지에는 적용되지 않는다.
대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결
계약직공무원 채용계약해지의 의사표시는 … 국가 또는 지방자치단체가 채용계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로 이해되므로, … 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약(계약직공무원 채용계약) 해지와 행정절차법 적용 배제
이 사안에서 A시장의 의약품조달계약 해지 통보는 사법상 계약의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 한 사법상 의사표시이므로 행정처분이 아니고, 따라서 행정절차법상 사전 통지·의견청취의 대상이 되지 않는다. 공법상 계약인 채용계약의 해지에도 행정절차법이 적용되지 않는 이상, 사법상 계약인 조달계약의 해지에는 더욱 적용될 여지가 없다.
조달계약 등 공공계약이 사법상 계약이라는 판례(2014두11328)와 계약 해지에 행정절차법이 적용되지 않는다는 판례(2002두5948)는 제3·9·14회 공법 선택형에서도 출제되었다.
결론
A시장의 의약품조달계약 해지 통보는 사법상 계약의 해지로서 행정처분이 아니므로 행정절차법상 사전 통지 및 의견청취의 대상이 되지 않는다. 따라서 사전 통지·의견청취를 하지 않아 위법하다는 丙회사의 주장은 타당하지 않다.