제10회(2021년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 4-1)
사례
甲은 A시 보건소에서 의사 乙로부터 폐렴구균 예방접종을 받았는데, 예방접종을 받은 당일 저녁부터 발열증상과 함께 안면부의 마비증상을 느껴 병원에서 입원 치료를 받았다. 이에 甲은 ｢감염병의 예방 및 관리에 관한 법률｣(감염병예방법) 제71조에 따라 진료비와 간병비에 대한 예방접종 피해보상을 청구하였는데, 질병관리청장 B는 2020. 9. 15. 이 사건 예방접종과 甲의 증상 사이에 인과관계가 불분명하다는 이유로 예방접종 피해보상 거부처분(제1처분)을 하였다. 甲은 피해보상을 재신청하였고, B는 2020. 11. 10. 재신청에 대하여서도 거부처분을 하였다(제2처분). 위 각 처분은 처분 다음날 甲에게 적법하게 송달되었다.
한편 A시 보건소는 丙회사로부터 폐렴예방접종에 사용되는 의약품을 조달받아 왔는데, A시장은 丙회사가 의약품을 관리·조달하면서 조달계약을 부실하게 이행하였음을 이유로 丙회사에 의약품조달계약 해지를 통보하였다.
[추가된 사실관계]
B는 A시에 제1급감염병이 급속하게 확산되자 이를 저지하기 위한 조치의 일환으로 감염병예방법 제46조 제2호에 근거하여 감염병 발생지역에 출입하는 사람으로서 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람이라는 이유로 丁에게 감염병 예방에 필요한 건강진단과 예방접종을 받도록 명하였다. 그러나 丁은 예방접종으로 인한 부작용을 우려하여 건강진단과 예방접종을 받기를 거부하고 있다. 이에 대하여 B는 일부 부작용이 있을 수도 있으나, 관계 법률이 정하는 절차에 따라 효과가 검증된 예방접종을 행하는 것은 감염병 확산을 막기 위하여 반드시 필요하며, 건강진단을 거부할 경우 감염병예방법에 의하여 형사처벌을 받을 수 있다고 하면서 그 불가피성을 주장한다.
丁은 B의 건강진단 및 예방접종명령에 대해서 취소소송을 제기하고 소송 중에 건강진단 및 예방접종명령의 근거가 되는 감염병예방법 제46조와 처벌규정인 제81조 각 해당 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하고자 한다.
참조조문
※ 감염병예방법의 관련 규정은 배부된 법전 참조
감염병예방법 제46조(건강진단 및 예방접종 등의 강제), 제71조(예방접종 등에 따른 피해의 국가보상), 제81조(벌칙)
제46조(건강진단 및 예방접종 등의 조치) 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게 건강진단을 받거나 감염병 예방에 필요한 예방접종을 받게 하는 등의 조치를 할 수 있다.
1. 감염병환자등의 가족 또는 그 동거인
2. 감염병 발생지역에 거주하는 사람 또는 그 지역에 출입하는 사람으로서 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람
3. 감염병환자등과 접촉하여 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람
제71조(예방접종 등에 따른 피해의 국가보상) ① 국가는 제24조 및 제25조에 따라 예방접종을 받은 사람 또는 제40조제2항에 따라 생산된 예방ㆍ치료 의약품을 투여받은 사람이 그 예방접종 또는 예방ㆍ치료 의약품으로 인하여 질병에 걸리거나 장애인이 되거나 사망하였을 때에는 대통령령으로 정하는 기준과 절차에 따라 다음 각 호의 구분에 따른 보상을 하여야 한다.
1. 질병으로 진료를 받은 사람: 진료비 전액 및 정액 간병비
2. 장애인이 된 사람: 일시보상금
3. 사망한 사람: 대통령령으로 정하는 유족에 대한 일시보상금 및 장제비
② 제1항에 따라 보상받을 수 있는 질병, 장애 또는 사망은 예방접종약품의 이상이나 예방접종 행위자 및 예방ㆍ치료 의약품 투여자 등의 과실 유무에 관계없이 해당 예방접종 또는 예방ㆍ치료 의약품을 투여받은 것으로 인하여 발생한 피해로서 질병관리청장이 인정하는 경우로 한다.
③ 질병관리청장은 제1항에 따른 보상청구가 있은 날부터 120일 이내에 제2항에 따른 질병, 장애 또는 사망에 해당하는지를 결정하여야 한다. 이 경우 미리 위원회의 의견을 들어야 한다.
④ 제1항에 따른 보상의 청구, 제3항에 따른 결정의 방법과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제81조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 삭제 <2018. 3. 27.>
2. 삭제 <2018. 3. 27.>
3. 제12조제1항에 따른 신고를 게을리한 자
4. 세대주, 관리인 등으로 하여금 제12조제1항에 따른 신고를 하지 아니하도록 한 자
5. 삭제 <2015. 7. 6.>
6. 제20조에 따른 해부명령을 거부한 자
7. 제27조에 따른 예방접종증명서를 거짓으로 발급한 자
8. 제29조를 위반하여 역학조사를 거부ㆍ방해 또는 기피한 자
8의2. 제32조제2항을 위반하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 예방접종을 받은 사람
9. 제45조제2항을 위반하여 성매개감염병에 관한 건강진단을 받지 아니한 자를 영업에 종사하게 한 자
10. 제46조 또는 제49조제1항제3호에 따른 건강진단을 거부하거나 기피한 자
11. 정당한 사유 없이 제74조의2제1항에 따른 자료 제공 요청에 따르지 아니하거나 거짓 자료를 제공한 자, 검사나 질문을 거부ㆍ방해 또는 기피한 자
— 국가법령정보센터 · 감염병예방및관리에관한법률
설문
B가 丁에게 행한 건강진단 및 예방접종명령의 법적 성질을 검토하시오.
해설
결론: 丁에게 건강진단·예방접종을 받을 의무를 부과하는 침익적 하명(명령적 행정행위)으로서 항고소송의 대상이 되는 재량행위이다
쟁점
B가 감염병예방법 제46조 제2호에 근거하여 丁에게 행한 건강진단 및 예방접종명령이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지, 명령적 행위인 하명에 해당하는지, 그리고 기속행위인지 재량행위인지가 문제된다.
근거 법령
감염병예방법 제46조(건강진단 및 예방접종 등의 조치) 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 … 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게 건강진단을 받거나 감염병 예방에 필요한 예방접종을 받게 하는 등의 조치를 할 수 있다. 2. 감염병 발생지역에 … 출입하는 사람으로서 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람 …
— 국가법령정보센터 · 감염병예방및관리에관한법률 제46조
검토
(1) 처분성 및 하명
이 사건 건강진단 및 예방접종명령은 행정청인 B가 우월한 지위에서 특정인인 丁에게 건강진단과 예방접종을 받을 공법상 의무(작위의무)를 부과하는 것으로서, 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사이다. 따라서 이는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이고, 그 성질은 상대방에게 일정한 작위의무를 명하는 명령적 행정행위인 하명에 해당한다.
(2) 기속행위인지 재량행위인지
기속행위와 재량행위의 구분은 근거 법규의 체재·형식과 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 목적과 특성, 당해 행위의 성질 등을 종합하여 판단한다.
대법원 2018. 10. 4. 선고 2014두37702 판결
행정행위가 … 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 종류 : 기속행위와 재량행위
감염병예방법 제46조는 "조치를 할 수 있다"라고 규정하여 행정청에 조치 여부에 관한 판단 여지를 부여하고 있고, 감염병의 확산 정도와 대상자의 감염 의심 정도 등을 고려한 전문적·정책적 판단이 요구되는 영역이므로, 이 명령은 재량행위에 해당한다.
결론
B가 丁에게 행한 건강진단 및 예방접종명령은 丁에게 건강진단·예방접종을 받을 의무를 부과하는 침익적 하명으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이고, 그 근거 법규의 문언과 성질상 재량행위에 해당한다.