제10회(2021년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 4-2)
사례
甲은 A시 보건소에서 의사 乙로부터 폐렴구균 예방접종을 받았는데, 예방접종을 받은 당일 저녁부터 발열증상과 함께 안면부의 마비증상을 느껴 병원에서 입원 치료를 받았다. 이에 甲은 ｢감염병의 예방 및 관리에 관한 법률｣(감염병예방법) 제71조에 따라 진료비와 간병비에 대한 예방접종 피해보상을 청구하였는데, 질병관리청장 B는 2020. 9. 15. 이 사건 예방접종과 甲의 증상 사이에 인과관계가 불분명하다는 이유로 예방접종 피해보상 거부처분(제1처분)을 하였다. 甲은 피해보상을 재신청하였고, B는 2020. 11. 10. 재신청에 대하여서도 거부처분을 하였다(제2처분). 위 각 처분은 처분 다음날 甲에게 적법하게 송달되었다.
한편 A시 보건소는 丙회사로부터 폐렴예방접종에 사용되는 의약품을 조달받아 왔는데, A시장은 丙회사가 의약품을 관리·조달하면서 조달계약을 부실하게 이행하였음을 이유로 丙회사에 의약품조달계약 해지를 통보하였다.
[추가된 사실관계]
B는 A시에 제1급감염병이 급속하게 확산되자 이를 저지하기 위한 조치의 일환으로 감염병예방법 제46조 제2호에 근거하여 감염병 발생지역에 출입하는 사람으로서 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람이라는 이유로 丁에게 감염병 예방에 필요한 건강진단과 예방접종을 받도록 명하였다. 그러나 丁은 예방접종으로 인한 부작용을 우려하여 건강진단과 예방접종을 받기를 거부하고 있다. 이에 대하여 B는 일부 부작용이 있을 수도 있으나, 관계 법률이 정하는 절차에 따라 효과가 검증된 예방접종을 행하는 것은 감염병 확산을 막기 위하여 반드시 필요하며, 건강진단을 거부할 경우 감염병예방법에 의하여 형사처벌을 받을 수 있다고 하면서 그 불가피성을 주장한다.
丁은 B의 건강진단 및 예방접종명령에 대해서 취소소송을 제기하고 소송 중에 건강진단 및 예방접종명령의 근거가 되는 감염병예방법 제46조와 처벌규정인 제81조 각 해당 조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하고자 한다.
참조조문
※ 감염병예방법의 관련 규정은 배부된 법전 참조
감염병예방법 제46조(건강진단 및 예방접종 등의 강제), 제71조(예방접종 등에 따른 피해의 국가보상), 제81조(벌칙)
제46조(건강진단 및 예방접종 등의 조치) 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게 건강진단을 받거나 감염병 예방에 필요한 예방접종을 받게 하는 등의 조치를 할 수 있다.
1. 감염병환자등의 가족 또는 그 동거인
2. 감염병 발생지역에 거주하는 사람 또는 그 지역에 출입하는 사람으로서 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람
3. 감염병환자등과 접촉하여 감염병에 감염되었을 것으로 의심되는 사람
제71조(예방접종 등에 따른 피해의 국가보상) ① 국가는 제24조 및 제25조에 따라 예방접종을 받은 사람 또는 제40조제2항에 따라 생산된 예방ㆍ치료 의약품을 투여받은 사람이 그 예방접종 또는 예방ㆍ치료 의약품으로 인하여 질병에 걸리거나 장애인이 되거나 사망하였을 때에는 대통령령으로 정하는 기준과 절차에 따라 다음 각 호의 구분에 따른 보상을 하여야 한다.
1. 질병으로 진료를 받은 사람: 진료비 전액 및 정액 간병비
2. 장애인이 된 사람: 일시보상금
3. 사망한 사람: 대통령령으로 정하는 유족에 대한 일시보상금 및 장제비
② 제1항에 따라 보상받을 수 있는 질병, 장애 또는 사망은 예방접종약품의 이상이나 예방접종 행위자 및 예방ㆍ치료 의약품 투여자 등의 과실 유무에 관계없이 해당 예방접종 또는 예방ㆍ치료 의약품을 투여받은 것으로 인하여 발생한 피해로서 질병관리청장이 인정하는 경우로 한다.
③ 질병관리청장은 제1항에 따른 보상청구가 있은 날부터 120일 이내에 제2항에 따른 질병, 장애 또는 사망에 해당하는지를 결정하여야 한다. 이 경우 미리 위원회의 의견을 들어야 한다.
④ 제1항에 따른 보상의 청구, 제3항에 따른 결정의 방법과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제81조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 삭제 <2018. 3. 27.>
2. 삭제 <2018. 3. 27.>
3. 제12조제1항에 따른 신고를 게을리한 자
4. 세대주, 관리인 등으로 하여금 제12조제1항에 따른 신고를 하지 아니하도록 한 자
5. 삭제 <2015. 7. 6.>
6. 제20조에 따른 해부명령을 거부한 자
7. 제27조에 따른 예방접종증명서를 거짓으로 발급한 자
8. 제29조를 위반하여 역학조사를 거부ㆍ방해 또는 기피한 자
8의2. 제32조제2항을 위반하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 예방접종을 받은 사람
9. 제45조제2항을 위반하여 성매개감염병에 관한 건강진단을 받지 아니한 자를 영업에 종사하게 한 자
10. 제46조 또는 제49조제1항제3호에 따른 건강진단을 거부하거나 기피한 자
11. 정당한 사유 없이 제74조의2제1항에 따른 자료 제공 요청에 따르지 아니하거나 거짓 자료를 제공한 자, 검사나 질문을 거부ㆍ방해 또는 기피한 자
— 국가법령정보센터 · 감염병예방및관리에관한법률
설문
감염병예방법 제46조 제2호 및 제81조 제10호가 丁의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부를 검토하시오.
해설
결론: 감염병예방법 제46조 제2호 및 제81조 제10호는 과잉금지원칙에 위배되지 않아 丁의 기본권을 침해하지 않는다
쟁점
감염병 발생지역 출입자로서 감염이 의심되는 사람에게 건강진단·예방접종을 받도록 하고(제46조 제2호), 이를 거부·기피하면 처벌하는(제81조 제10호) 규정이 丁의 어떠한 기본권을 제한하며, 과잉금지원칙에 위배되어 이를 침해하는지가 문제된다.
근거 법령
헌법 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. …
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제10조
헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제37조
검토
(1) 제한되는 기본권
건강진단과 예방접종은 신체에 대한 직접적인 침습 내지 검사를 수반하므로, 이 사건 조항들은 丁이 자신의 신체에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 헌법 제10조의 행복추구권에서 도출되는 일반적 행동자유권 내지 신체에 관한 자기결정권을 제한하고, 헌법 제12조의 신체의 자유(신체를 훼손당하지 않을 권리)와도 관련된다. 나아가 건강진단은 건강에 관한 정보를 수집하는 것이어서 개인정보자기결정권과도 관련되나, 사안과 가장 밀접하고 제한의 정도가 큰 주된 기본권인 신체에 관한 자기결정권을 중심으로 검토한다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
헌재 1990. 9. 3. 89헌가95
과잉금지의 원칙이라는 것은 … 입법의 목적이 … 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), … 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 헌법상의 원칙이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 과잉금지원칙의 의의와 근거
목적의 정당성: 이 사건 조항들은 제1급감염병 등 감염병의 급속한 확산을 저지하여 국민의 생명·건강과 공중보건을 보호하기 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정된다.
방법의 적절성: 감염이 의심되는 사람에게 건강진단·예방접종을 받도록 하고 이를 거부하면 처벌하는 것은 감염병의 조기 발견과 확산 차단에 기여하므로 방법의 적절성이 인정된다.
침해의 최소성: ① 대상자를 "감염병 발생지역 출입자로서 감염되었을 것으로 의심되는 사람"으로 한정하고 있고, ② 관계 법률이 정하는 절차에 따라 효과가 검증된 예방접종을 대상으로 하며, ③ 특히 신체에 대한 침습을 물리력으로 직접 강제하는 것이 아니라, 제81조 제10호는 '건강진단'을 거부·기피한 자에 대하여만 200만원 이하의 벌금이라는 간접강제 수단을 두고 있을 뿐 예방접종의 거부 자체는 처벌 대상으로 하지 않는 점, ④ 벌금액도 과중하다고 보기 어려운 점, ⑤ 예방접종으로 피해가 발생하면 제71조에 의하여 국가가 무과실로 보상하는 점 등에 비추어, 침해의 최소성도 충족한다.
법익의 균형성: 이 사건 조항들로 제한되는 것은 감염 의심자 개인의 건강진단·예방접종에 관한 자기결정의 자유인 반면, 이로써 달성되는 것은 감염병의 확산 방지를 통한 불특정 다수 국민의 생명·건강과 공중보건의 보호라는 매우 중대한 공익이므로, 보호되는 공익이 제한되는 사익보다 훨씬 크다. 따라서 법익의 균형성도 인정된다.
결론
감염병예방법 제46조 제2호 및 제81조 제10호는 감염병 확산 방지라는 정당한 목적을 위한 적절한 수단으로서 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추어 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로, 丁의 신체에 관한 자기결정권 등 기본권을 침해하지 않는다.