제10회(2021년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의2 1)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 2018. 4. 1. 乙에게 금 1억 원을 대여하였고, 丙은 乙을 위하여 이를 연대보증하였다. 甲은 2019. 2. 1. 丙을 상대로 대여금 채무의 연대보증채무의 이행을 구하는 소(전소)를 제기하였고, 丙은 전소의 제1회 변론기일에서 '대여금 채무의 주채무가 2018. 10. 1. 乙의 변제로 소멸하였다'고 주장하였다. 전소의 1심 진행 도중 乙이 주채무를 변제하였음을 주장하며 보조참가를 하였다.
※보조참가는 적법한 것을 전제로 할 것
※ 아래 각 설문은 독립적 사안임
[추가적 사실관계 1]
丙은 1심에서 패소하였고, 위 판결정본은 2019. 6. 11. 乙에게, 2019. 6. 15. 甲과 丙에게 각 송달되었다. 이에 대하여 乙만이 2019. 6. 28. 항소하였고 丙은 2019. 7. 14. 乙의 항소를 취하하였다.
설문
[추가적 사실관계 1] 乙의 항소와 丙의 항소 취하는 각각 유효한가?
해설
결론: 乙의 항소도 유효하고, 丙의 항소 취하도 유효하다
쟁점
주채무자 乙이 연대보증인 丙의 소송에 보조참가한 후, ① 보조참가인 乙이 제기한 항소가 유효한지(보조참가인의 상소권과 그 상소기간의 기준), ② 피참가인 丙이 그 항소를 취하한 것이 유효한지가 문제된다. 그 전제로 乙의 참가가 통상의 보조참가인지, 공동소송적 보조참가인지를 검토한다.
근거 법령
민사소송법 제76조(참가인의 소송행위) ① 참가인은 소송에 관하여 공격·방어·이의·상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있다. 다만, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 그러하지 아니하다. ② 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제76조
검토
(1) 乙의 참가의 성질
연대보증채무의 이행을 구하는 甲의 丙에 대한 소송에서 내려진 판결의 기판력은 주채무자 乙에게 미치지 않는다(보증채무와 주채무는 별개의 소송물이다). 따라서 乙의 참가는 재판의 효력이 참가인에게 미치는 공동소송적 보조참가가 아니라 통상의 보조참가에 해당한다.
(2) 乙이 제기한 항소의 유효 여부
보조참가인은 소송에 관하여 상소를 포함한 모든 소송행위를 할 수 있다(민사소송법 제76조 제1항). 다만 보조참가인의 상소는 피참가인이 상소를 제기할 수 있는 기간 내에 하여야 한다.
대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 판결
피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 … 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보조참가：피참가인의 상소기간 도과 후 보조참가인의 상소 가부(소극)
이처럼 보조참가인의 상소기간은 자신에 대한 송달일이 아니라 피참가인의 상소기간을 기준으로 판단한다. 피참가인 丙에 대한 판결정본 송달일은 2019. 6. 15.이므로 丙의 항소기간은 그로부터 2주가 되는 2019. 6. 29.까지이다. 乙의 항소는 2019. 6. 28. 제기되어 피참가인 丙의 항소기간 내에 있으므로 유효하다(乙 자신에 대한 송달일인 2019. 6. 11.을 기준으로 하면 2019. 6. 25.이 지나 도과이지만, 보조참가인의 상소기간은 피참가인을 기준으로 하므로 적법하다).
보조참가인의 상소기간 기준에 관한 이 판례(2007다41966)는 제3회 민사법 선택형 제65번, 제1회 민사법 사례형 제1문 6)에서도 출제되었습니다.
(3) 丙의 항소 취하의 유효 여부
통상의 보조참가인이 제기한 상소라 하더라도, 피참가인은 그 상소를 취하할 권능이 있다. 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 못하기 때문이다(민사소송법 제76조 제2항).
대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결
통상의 보조참가인이 재심의 소를 제기한 경우에는 피참가인이 통상의 보조참가인에 대한 관계에서 재심의 소를 취하할 권능이 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동소송적 보조참가인의 소송상 지위
丙은 통상의 보조참가인 乙이 제기한 항소를 취하할 권능이 있고, 乙의 항소 제기와 丙의 항소 취하가 어긋나는 이상 피참가인 丙의 의사가 우선하므로(제76조 제2항), 丙의 2019. 7. 14. 항소 취하는 유효하다. 그 결과 乙의 항소는 취하로 효력을 잃고 항소심 절차는 종료된다.
통상의 보조참가인이 제기한 소를 피참가인이 취하할 권능이 있다는 이 판례(2014다13044)는 제9·11·13회 민사법 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
乙의 참가는 통상의 보조참가이고, 乙의 항소는 피참가인 丙의 항소기간 내에 제기되어 유효하며, 丙은 그 항소를 취하할 권능이 있어 丙의 항소 취하 또한 유효하다.