제10회(2021년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의2 2)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 2018. 4. 1. 乙에게 금 1억 원을 대여하였고, 丙은 乙을 위하여 이를 연대보증하였다. 甲은 2019. 2. 1. 丙을 상대로 대여금 채무의 연대보증채무의 이행을 구하는 소(전소)를 제기하였고, 丙은 전소의 제1회 변론기일에서 '대여금 채무의 주채무가 2018. 10. 1. 乙의 변제로 소멸하였다'고 주장하였다. 전소의 1심 진행 도중 乙이 주채무를 변제하였음을 주장하며 보조참가를 하였다.
※보조참가는 적법한 것을 전제로 할 것
※ 아래 각 설문은 독립적 사안임
[추가적 사실관계 2]
丙은 제2회 변론기일에서 제1회 변론기일에 출석하여 진술한 '주채무가 乙의 변제로 소멸하였다'는 주장을 철회하고, 주채무는 아직 변제되지 않았다는 사실, 丙이 乙의 주채무에 대하여 연대보증계약을 체결한 사실을 인정하였다. 이로 인하여 甲의 승소판결이 선고되었고 그 판결이 확정되자 丙은 판결에 따른 연대보증채무를 변제하였다. 이후 丙은 乙을 상대로 위 연대보증채무의 이행에 따른 구상금 청구의 소(후소)를 제기하였고 이에 대해 乙은 전소제기 전에 이미 주채무를 자신이 변제하였으므로 丙의 청구는 기각되어야 한다고 주장하였다.
설문
[추가적 사실관계 2] 후소 법원은 乙의 주채무 변제사실을 인정할 수 있는가?
해설
결론: 후소 법원은 참가적 효력이 배제되어 乙의 주채무 변제사실을 인정할 수 있다
쟁점
전소에서 보조참가인 乙이 '주채무가 변제로 소멸하였다'고 주장하였으나 피참가인 丙이 이를 철회하고 오히려 '주채무는 변제되지 않았다'는 사실을 자백하여 甲이 승소·확정된 경우, 그 전소 확정판결의 참가적 효력이 후소에서 乙에게 미쳐 후소 법원이 乙의 주채무 변제사실을 인정할 수 없는지, 아니면 참가적 효력이 배제되어 이를 인정할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제77조(참가인에 대한 재판의 효력) 재판은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하지 아니하면 참가인에게도 그 효력이 미친다. 1. 제76조의 규정에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때 …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제77조
검토
(1) 참가적 효력의 의의와 범위
보조참가인이 피참가인을 보조하여 소송을 수행하였으나 피참가인이 패소한 경우, 형평의 원칙상 보조참가인은 후소에서 피참가인에게 전소 판결이 부당하다고 주장할 수 없는 구속력을 받는데 이를 참가적 효력이라 한다.
대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결
… 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보조참가：참가적 효력
참가적 효력의 객관적 범위에 관한 이 판례(2012다78184)는 제9·13·15회 민사법 선택형에서도 출제되었습니다.
(2) 참가적 효력의 배제 여부
그러나 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나 효력을 가지지 못한 경우에는 참가적 효력이 배제된다(민사소송법 제77조 제1호, 제76조 제2항). 이 사안에서 乙은 제1회 변론기일에 '주채무가 변제로 소멸하였다'고 주장하였으나, 피참가인 丙이 제2회 변론기일에 이를 철회하고 '주채무는 변제되지 않았다'는 사실을 자백하였다. 참가인의 주장과 피참가인의 자백이 어긋나는 이상 참가인 乙의 변제 주장은 효력을 가지지 못한다.
대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1761 판결
피참가인이 상대방의 주장사실을 자백한 이상 보조참가인이 이를 다투었다고 하여도 민사소송법 제70조 제2항(현행 제76조 제2항)에 의하여 참가인의 주장은 그 효력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보조참가：참가인의 소송행위가 피참가인의 자백과 저촉하는 때의 효력(무)
이처럼 乙의 주채무 변제 주장은 피참가인 丙의 자백과 저촉되어 제76조 제2항에 의하여 효력을 갖지 못하였으므로, 이는 '제76조의 규정에 따라 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 때'(제77조 제1호)에 해당하여 전소 확정판결의 참가적 효력이 乙에게 미치지 않는다. 결국 후소 법원은 참가적 효력에 구속되지 않고 乙의 주채무 변제사실을 자유롭게 심리·인정할 수 있다.
결론
乙의 주채무 변제 주장은 피참가인 丙의 자백과 저촉되어 효력이 없었으므로 전소 확정판결의 참가적 효력은 제77조 제1호에 의하여 배제된다. 따라서 후소 법원은 乙의 주채무 변제사실을 인정할 수 있다.