제10회(2021년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의5 1)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 乙에게서 1억 원을 차용하고 그 일부를 담보하기 위해 甲 소유인 X토지에 관하여 乙에게 채권최고액 5,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
[문제 1]
그 후 甲은 채무초과상태에서 이런 사실을 잘 아는 丙에게 유일한 재산인 시가 2억 원인 X토지를 1억 원에 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 丙은 ｢민법｣ 제364조에 따라 乙에게 5,000만 원을 제공하면서 근저당권설정등기의 말소를 요구했으나 乙이 이에 응하지 아니하자 그 금액을 변제공탁한 후 乙을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다.
설문
乙이 위 소송에서 승소할 수 있는 전략은 무엇인가?
해설
결론: 乙은 본소에 대한 반소로 甲·丙 사이 매매계약의 사해행위취소를 구하여 丙의 근저당권설정등기 말소청구를 기각시킬 수 있다
쟁점
X토지의 제3취득자인 丙이 민법 제364조에 따라 채권최고액을 변제공탁하고 근저당권설정등기 말소를 구하는 본소에서, 근저당권자 乙이 승소할 수 있는 전략이 무엇인지가 문제된다. 구체적으로 ① 丙의 말소청구가 원칙적으로 인용되는지, ② 乙이 甲·丙 사이 매매를 사해행위로 취소하여 丙의 소유권을 부인할 수 있는지, 그 취소권을 항변이 아니라 반소로 행사하여야 하는지가 문제된다.
근거 법령
민법 제364조(제3취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제364조
민법 제406조(채권자취소권) ① 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제406조
검토
(1) 丙의 말소청구의 원칙적 인용
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결
… 근저당부동산에 대하여 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권의 소멸 (1)：제3취득자의 변제
丙은 X토지의 소유권을 취득한 제3취득자로서, 채권최고액 5,000만 원을 변제공탁하였으므로 원칙적으로 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 따라서 乙이 아무런 대응을 하지 않으면 丙의 본소 말소청구는 인용된다.
제3취득자의 변제에 관한 이 판례(2005다17341)는 제1·3·9·12회 민사법 선택형, 제6·9회 민사법 사례형 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
(2) 甲·丙 사이 매매의 사해행위 해당성과 반소에 의한 취소
甲은 채무초과 상태에서 유일한 재산인 시가 2억 원의 X토지를 그 사정을 잘 아는 丙에게 1억 원에 매도하였으므로, 이는 채권자 乙을 해하는 사해행위에 해당하고 甲과 丙의 사해의사도 인정된다. 乙은 甲에 대한 1억 원의 채권자로서, 그중 채권최고액 5,000만 원을 넘는 부분에 관하여는 일반채권자의 지위에서 피보전채권을 가진다.
다만 사해행위취소권은 반드시 소로써 행사하여야 하고 항변으로 주장할 수 없다.
대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599,48605 판결
사해행위의 취소는 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자취소권의 행사：재판상 행사 필수(항변으로 주장 불가)
따라서 乙은 丙의 본소에 대하여 반소로써 甲·丙 사이 매매계약의 취소와 원상회복(丙 명의 소유권이전등기의 말소)을 구하여야 한다.
(3) 반소 사해행위취소를 이유로 한 본소 기각
대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다277785 판결
… 원고의 본소 청구에 대하여 피고가 본소 청구를 다투면서 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 반소를 적법하게 제기한 경우, 사해행위의 취소 여부는 반소의 청구원인임과 동시에 본소 청구에 대한 방어방법이자, 본소 청구 인용 여부의 선결문제가 될 수 있다. 그 경우 법원이 반소 청구가 이유 있다고 판단하여 … 판결을 선고하는 경우, 비록 반소 청구에 대한 판결이 확정되지 않았다고 하더라도, 원고의 소유권 취득의 원인이 된 법률행위가 취소되었음을 전제로 원고의 본소 청구를 심리하여 판단할 수 있다 … 반소 사해행위취소 판결을 이유로 원고의 본소 청구를 기각할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자취소권의 행사 (6)：사해행위취소 및 원상회복을 구하는 반소 제기 · 표준판례: 사해행위 취소의 반소 판결을 이유로 본소 청구를 기각할 수 있는지 여부
법원이 乙의 반소 청구를 이유 있다고 판단하면, 반소 판결의 확정을 기다리지 않고 丙의 소유권 취득의 원인인 매매가 취소되었음을 전제로 본소를 심리하여, 丙이 제3취득자의 지위를 상실하였음을 이유로 丙의 근저당권설정등기 말소청구(본소)를 기각할 수 있다.
결론
乙은 丙의 본소에 대한 반소로 甲·丙 사이 매매계약의 사해행위취소와 원상회복을 구하여, 반소 판결의 확정을 기다리지 않고 그 취소를 이유로 丙의 본소 말소청구를 기각시키는 것이 우월한 승소 전략이다.
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참고: 이관형 「제10회 변호사시험 민사법 사례형 해설」