제10회(2021년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의6 nan
사례
[사실관계 및 소송진행 경과]
○ 甲은 X토지의 소유자이며 현재 그 등기명의를 유지하고 있다.
○ 乙은 1998. 5. 5. 丙에게 위 토지를 5,000만 원에 매도하고 같은 날 그 점유를 이전해 주었다.
※ 위 매매계약 체결 과정에서 乙은 丙에게 ‘X토지를 1978. 3. 3. 甲으로부터 매수하였는데 편의상 소유권이전등기를 하지 않았다’고 말하였다.
○ 2018. 3. 4. 丙은 甲과 乙을 상대로 X토지에 관하여 아래와 같이 병합하여 소를 제기하였다.
1) 乙 상대의 청구: 丙에게 1998. 5. 5.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구
2) 甲 상대의 청구
① 주위적 청구: 乙을 대위하여, 乙에게 1978. 3. 3.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구
② 예비적 청구: 丙에게 20년간의 점유에 따른 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 청구
○ 2018. 3. 20. 甲은 답변서를 제출하였다.
※ 위 답변서에는 ‘甲이 乙에게 X토지를 매도한 사실이 없고, 위 토지가 甲의 소유라면서 丙의 청구를 모두 기각해 달라’는 취지의 내용이 기재되어 있음
○ 2018. 5. 7. 丙은 ‘청구취지 및 청구원인 변경신청서’를 제출하였다.
※ 위 변경신청서의 내용: ‘점유개시일을 1998. 5. 5.로 하여 20년이 경과한 날 점유취득시효가 완성되었다’는 것으로 甲에 대한 점유취득시효 관련 청구취지와 청구원인을 구체화
○ 제1회 변론기일(2018. 5. 10.): 甲, 乙, 丙 각 출석 / 이하 소송행위의 내용(진술 등)
1) 丙은 소장 및 2018. 5. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 각 진술
2) 甲은 2018. 3. 20.자 답변서를 진술
3) 乙은 다음과 같이 진술
가) 1998. 5. 5.에 丙과 X토지에 관하여 매매계약을 체결한 사실을 인정한다.
나) 설사 丙이 자신(乙)을 상대로 제기한 이 사건 소에서 승소하더라도 자신이 甲을 상대로 위 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 권리가 없어 판결이 나더라도 丙 명의로의 순차적인 소유권이전등기가 마쳐지는 것이 현실적으로 불가능하므로 자신을 상대로 제기된 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
4) 법원
乙에 대하여 순차적인 이전등기가 현실적으로 불가능함을 이유로 소가 부적법하다는 주장의 취지에 대하여 석명한바, 乙은 소의 이익을 부정하는 취지일 뿐, 이행불능의 항변까지 하는 취지는 아니라고 답변
○ 제2회 변론기일(2018. 8. 8.): 甲, 丙 각 출석, 乙 불출석 / 이하 소송행위의 내용(진술 등)
1) 甲의 진술
가) 丙과 乙 사이의 1998. 5. 5.자 매매계약에 기한 丙의 소유권이전등기청구권이 그 행사할 수 있는 날로부터 10년이 경과하여 시효완성으로 소멸하여 피보전채권이 존재하지 않으므로 채권자대위소송에 해당하는 주위적 청구는 부적법하다.
나) 이 사건 소송에서의 적극적인 권리주장으로 인하여 답변서 제출일인 2018. 3. 20.에 丙의 점유취득시효의 진행이 중단되었다.
2) 丙의 진술
가) (甲의 위 소멸시효 주장에 대하여) X토지를 점유하여 왔으므로 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않았다.
나) 설사 적극적인 권리주장으로 취득시효가 중단된다 하더라도 甲의 답변서 진술일인 2018. 5. 10.에 비로소 중단의 효력이 생기는데, 그 이전에 이미 취득시효가 완성하였다.
3) 변론종결
[심리결과]
○ 법원은 다음과 같은 심증을 형성하였다.
① 甲이 주장하는 바와 같이 甲과 乙 사이에 X토지에 관하여 매매계약이 체결된 사실이 없다.
② 丙은 1998. 5. 5.부터 위 토지의 점유를 시작하여 현재까지 점유 중이다.
③ 乙의 위 토지에 대한 점유사실은 증명되지 아니하였다.
④ 다른 당사자가 주장한 내용을 원용한 당사자는 없다.
참조조문
[답안의 양식]
1. 피고 乙에 대한 청구의 인용여부
가. 소의 적법성에 대한 판단
○ 결론
○ 판단의 근거
나. 본안에 대한 판단
○ 결론
○ 판단의 근거
2. 피고 甲에 대한 청구의 인용 여부
가. 주위적 청구 관련 소의 적법성 판단
○ 결론
○ 판단의 근거
나. 매매에 기한 소유권이전등기청구의 당부
○ 결론
○ 판단의 근거
다. 점유취득시효 완성에 기한 소유권이전등기청구의 당부
○ 결론
○ 판단의 근거
설문
위의 [사실관계 및 소송진행 경과]와 [심리결과] 및 당사자의 주장 내용에 기초하여 원고 丙의 피고 甲, 乙을 상대로 한 각 청구에 관해 아래 [답안의 양식]에 따라 목차를 구성하여 기술하시오. (45점)
※ 오로지 당사자 사이에 실제로 주장된 내용에 한정하여 변론주의 원칙에 따라 판단하고, 청구의 병합과 변경 및 서면의 송달이 모두 적법하게 이루어졌고, 기타 소송 진행 절차상의 하자는 없는 것으로 간주하며, 그 적법성에 관하여 검토하지 말 것.
해설
결론: 乙에 대한 청구는 소가 적법하고 본안도 인용되며, 甲에 대한 주위적 청구는 소가 적법하나 본안(매매)은 기각되고 예비적 청구(점유취득시효)도 기각된다
쟁점
丙의 乙에 대한 매매 원인 소유권이전등기청구, 甲에 대한 주위적 청구(乙 대위 매매 이전등기)와 예비적 청구(점유취득시효 완성 이전등기)에 관하여, ① 순차 이전등기가 사실상 불가능한 경우에도 乙에 대한 소의 이익이 있는지, ② 통상공동소송에서 甲의 주장이 乙에게 미치는지·乙의 자백의 효력, ③ 대위소송에서 제3채무자 甲의 피보전채권 시효원용 가부, ④ 피대위권리(甲·乙 매매)의 존부, ⑤ 점유취득시효의 완성과 응소에 의한 중단 여부가 문제된다.
근거 법령
민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제404조
민법 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제245조
민사소송법 제66조(통상공동소송인의 지위) 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제66조
검토
1. 피고 乙에 대한 청구의 인용 여부
(1) 소의 적법성 — 적법
乙이 甲에 대하여 이전등기청구권을 갖지 못하여 丙 명의로의 순차적 이전등기가 사실상 불가능하더라도, 판결절차는 강제집행절차와 별도로 독자적인 존재의의를 가지고 집행권원의 보유 자체가 피고에게 심리적 압박이 되므로, 이행판결을 받아도 그 집행이 불가능한 경우에도 소의 이익이 인정된다는 것이 판례의 태도이다. 따라서 丙의 乙에 대한 청구는 소의 이익이 있어 적법하다.
(2) 본안 — 인용
丙의 甲·乙에 대한 소송은 판결이 합일확정되어야 하는 관계가 아니므로 통상공동소송이고, 통상공동소송에서는 공동소송인 독립의 원칙이 적용되어 주장공통의 원칙이 인정되지 않는다.
대법원 1994. 5. 10. 선고 93다47196 판결
민사소송법 제66조의 명문의 규정과 우리 민사소송법이 취하고 있는 변론주의 소송구조 등에 비추어 볼 때 통상의 공동소송에 있어서 이른바 주장공통의 원칙은 적용되지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통상공동소송과 주장공통의 원칙
따라서 甲이 한 '甲·乙 사이 매매가 없다'는 주장은 乙에게 미치지 않는다. 한편 乙은 제1회 변론기일에서 1998. 5. 5. 丙과의 매매계약 체결 사실을 인정하였는데, 이는 재판상 자백으로서 그 상대방인 丙에게 유리하게 작용하며, 甲의 자백 아닌 다툼은 乙에게 미치지 않는다.
대법원 1968. 3. 19. 선고 67다2787 판결
통상 공동소송에 있어서 공동소송인의 1인의 상대방에 대한 소송행위는 다른 공동소송인에 대하여 효력이 생기지 않는다. 따라서 공동소송인의 1인이 원고 주장사실을 자백한 경우에도 다른 공동소송인에 대하여는 아무런 효력이 생기지 아니 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통상공동소송에서 공동소송인 1인의 자백이 다른 공동소송인에게 미치는 효력(소극)
乙은 매매 사실을 자백하고 이행불능의 항변도 하지 않았으므로(변론주의), 丙의 乙에 대한 1998. 5. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구는 인용된다.
통상공동소송의 자백·주장공통 법리(67다2787·93다47196)는 제3회 민사법 사례형 제1문의1, 제4·6회 민사법 선택형에서도 다루어졌습니다.
2. 피고 甲에 대한 청구의 인용 여부
(1) 주위적 청구(채권자대위) 관련 소의 적법성 — 적법
채권자대위소송이 적법하려면 피보전채권의 존재, 보전의 필요성, 채무자의 권리불행사를 요한다. 丙의 乙에 대한 이전등기청구권은 특정채권이므로 채무자의 무자력을 요하지 않고, 乙이 甲에 대한 권리를 행사하지 않고 있어 요건이 충족된다. 甲은 제2회 변론기일에서 피보전채권이 시효로 소멸하였다고 항변하나, 제3채무자는 피보전채권의 시효소멸을 원용할 수 없다.
대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결
채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효 원용권자(소극)：채권자대위소송의 제3채무자는 피보전채권의 시효소멸을 원용할 수 없다
나아가 채무자 乙도 소멸시효를 원용하지 않았고, 설령 원용하더라도 부동산 매수인이 목적물을 인도받아 점유하는 동안에는 그 이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다.
대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결
… 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다. … 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 … 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 등기청구권 (2)：소유권이전등기청구권의 소멸시효
丙이 X토지를 점유하고 있으므로 그 이전등기청구권의 소멸시효는 진행하지 않아 피보전채권이 존재하고, 甲의 시효항변은 이유 없으므로 주위적 청구는 적법하다.
제3채무자의 시효원용 제한(92다35899)은 제4·5·6·7회 민사법 선택형에서, 매수인 점유 중 이전등기청구권 시효 미진행(98다32175)은 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
(2) 매매에 기한 소유권이전등기청구(주위적)의 당부 — 기각
주위적 청구의 소송물인 피대위권리는 乙의 甲에 대한 1978. 3. 3. 매매를 원인으로 한 이전등기청구권이고, 그 요건사실인 매매계약 체결사실은 권리근거사실로서 원고 丙이 증명책임을 진다. 심리결과 甲과 乙 사이에 매매계약이 체결된 사실이 없다고 인정되었으므로, 피대위권리가 존재하지 않아 주위적 청구는 기각된다.
(3) 점유취득시효 완성에 기한 소유권이전등기청구(예비적)의 당부 — 기각
점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되고(민법 제197조 제1항), 타인 소유의 토지를 매수하여 점유를 취득한 경우에도 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다.
대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결
… 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 … 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 … 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자주점유 (1)：자주점유의 추정
丙은 乙이 甲으로부터 매수한 미등기 매수인임을 믿고 매수하여 1998. 5. 5.부터 점유하였으므로 자주점유가 추정되고, 취득시효의 기산점 내지 점유권원은 간접사실로서 법원이 소송자료에 의하여 인정할 수 있는데, 점유기간 중 소유자 甲의 변동이 없으므로 점유개시일인 1998. 5. 5.을 기산점으로 하면 2018. 5. 5. 20년의 점유취득시효가 완성된다.
대법원 1997. 2. 28. 선고 96다53789 판결
부동산의 시효취득에 있어서 그 점유가 자주점유인지의 여부를 가리는 기준이 되는 점유의 권원은 간접사실에 지나지 아니하는 것이므로, 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 권원을 심리하여 취득시효의 완성 여부를 판단할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취득시효 점유권원：법원은 당사자 주장에 구애 없이 소송자료로 진정한 점유권원 인정
그러나 취득시효도 재판상 청구로 중단되고(민법 제247조 제2항, 제168조 제1호), 시효를 주장하는 자가 제기한 소에 권리자가 응소하여 적극적으로 권리를 주장한 경우도 재판상 청구에 포함되며, 그 시효중단의 효력은 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때, 즉 적극적 권리주장이 담긴 답변서를 제출한 때에 발생한다.
대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416 판결
… 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 응소와 시효중단
甲은 2018. 3. 20. 'X토지가 甲 소유이니 청구를 기각하라'는 적극적 권리주장이 담긴 답변서를 제출하였으므로, 그 제출일인 2018. 3. 20.에 취득시효 중단의 효력이 발생한다. 이는 시효완성일인 2018. 5. 5.보다 앞서므로, 중단의 효력이 답변서 진술일(2018. 5. 10.)에 비로소 생긴다는 丙의 주장은 타당하지 않고, 丙의 점유취득시효는 완성 전에 중단되었다. 따라서 예비적 청구도 기각된다.
응소에 의한 시효중단(2008다42416)은 제3·9·15회 민사법 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
丙의 乙에 대한 청구는 소가 적법하고 매매 사실의 자백에 따라 인용된다. 丙의 甲에 대한 주위적 청구(대위)는 소가 적법하나 피대위권리인 甲·乙 사이 매매가 인정되지 않아 기각되고, 예비적 청구(점유취득시효)는 시효완성 전 甲의 답변서 제출로 시효가 중단되어 기각된다.
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참고: 이관형 「제10회 변호사시험 민사법 사례형 해설」