제10회(2021년) 변호사시험 민사법 사례형 제2문의3 2)
사례
[사실관계]
甲은 여행 중개 플랫폼을 통하여 리조트의 숙박과 렌터카 서비스가 포함된 여행패키지 계약을 A와 체결하고 대금을 완납하였다.
[※ 아래 각 문항은 별개임]
[문제 2]
甲은 여행패키지 계약에 포함되어 있는 무료 승마체험을 신청하였다. A는 승마체험 시설을 직접 운영하고 있지 않아서 독립적으로 승마체험 영업을 하고 있는 乙에게 1시간 동안의 승마체험 진행을 위탁하였다. 하지만 乙은 甲에게 말을 타는 법을 제대로 설명하여 주지 않았고, 안전모를 제공하는 등의 안전조치도 취하지 않은 채 말을 타게 하였다. 결국 甲은 말에서 떨어져 머리를 다쳤다.
설문
甲은 A에게 채무불이행 또는 불법행위를 이유로 하여 상해로 인한 손해배상을 청구할 수 있는가?
해설
결론: 甲은 A에게 이행보조자 乙의 과실을 이유로 한 채무불이행(안전배려의무 위반) 손해배상은 청구할 수 있으나, 불법행위(사용자책임·일반불법행위) 손해배상은 청구할 수 없다
쟁점
여행패키지 계약에 포함된 무료 승마체험을 A로부터 위탁받아 진행한 乙의 과실로 甲이 상해를 입은 경우, ① A가 여행계약상 안전배려의무를 부담하고 乙이 이행보조자에 해당하여 A가 채무불이행책임을 지는지, ② A가 사용자책임 또는 일반불법행위책임을 지는지가 문제된다.
근거 법령
민법 제391조(이행보조자의 고의, 과실) 채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제391조
민법 제756조(사용자의 배상책임) ① 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제756조
검토
(1) A에 대한 채무불이행 손해배상 청구 — 인정
여행계약의 여행주최자는 여행자의 생명·신체의 안전을 배려할 의무를 부담한다.
대법원 2019. 4. 3. 선고 2016다6293 판결
기획여행업자가 여행자와의 여행계약에서 부담하는 안전배려의무에는, 그가 여행자에게 발생할 수 있는 위험을 예견할 수 있을 때에 여행자에게 그 뜻을 알려 여행자 스스로 그 위험을 수용할지 선택할 기회를 주어야 하는 조치까지 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기획여행업자의 안전배려의무와 위험 알림·선택 기회 부여
한편 채무자가 타인을 사용하여 채무를 이행하는 경우 그 이행보조자의 고의·과실은 채무자의 고의·과실로 보는데(민법 제391조), 이행보조자는 채무자에 대하여 독립적 지위에 있어도 무방하다.
대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결
제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이행보조자의 고의와 과실
乙은 A의 직원은 아니나 A로부터 승마체험 진행을 위탁받아 A의 의사관여 아래 여행계약상 급부에 속하는 승마체험을 진행하였으므로 A의 이행보조자에 해당한다. 乙이 말 타는 법을 제대로 설명하지 않고 안전모 제공 등 안전조치를 취하지 않은 과실이 인정되고, 이는 이행보조자의 과실로서 채무자 A의 과실로 간주된다. 따라서 A는 여행계약상 안전배려의무 위반에 따른 채무불이행책임을 지고, 甲은 A에게 채무불이행 손해배상을 청구할 수 있다.
이행보조자 법리(2001다44338)는 제6회 민사법 선택형 제12번, 제4회 민사법 사례형 제2문의1 3)에서도 다루어졌고, 여행업자의 안전배려의무(2016다6293)는 제12회 민사법 선택형 제34번에서도 출제되었습니다.
(2) A에 대한 불법행위 손해배상 청구 — 부정
먼저 사용자책임(민법 제756조)에 관하여 본다. 사용자책임의 사용관계는 사용자가 피용자를 실질적으로 지휘·감독하는 관계가 있어야 한다.
대법원 1996. 10. 11. 선고 96다25500 판결
불법행위에 있어 사용자책임이 성립하려면 사용자와 불법행위자 사이에 사용관계 즉 사용자가 불법행위자를 실질적으로 지휘·감독하는 관계가 있어야 하는 것[이다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사용자책임 (3)：사용관계의 의미 (2)
乙은 A의 직원이 아니라 독립적으로 승마체험 영업을 하는 자로서 A의 실질적 지휘·감독 아래 있는 자가 아니므로, A와 乙 사이에 사용관계가 인정되지 않아 A는 사용자책임을 지지 않는다. 또한 일반불법행위책임(민법 제750조)에 관하여도, 甲의 낙상사고에 A의 직접적인 고의·과실이 있다고 보기 어렵고 이행보조자 乙의 과실을 불법행위 영역에서 A의 과실로 볼 수도 없으므로, A는 일반불법행위책임도 지지 않는다.
결론
乙은 A의 이행보조자이므로 그 과실이 A의 과실로 간주되어 甲은 A에게 여행계약상 안전배려의무 위반을 이유로 한 채무불이행 손해배상을 청구할 수 있으나, A와 乙 사이에 지휘·감독 관계가 없고 A의 직접 과실도 없어 불법행위(사용자책임·일반불법행위) 손해배상은 청구할 수 없다.
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참고: 이관형 「제10회 변호사시험 민사법 사례형 해설」