제10회(2021년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 1-나)
사례
(1) 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
(2) 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
(3) 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 '乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다'라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 '丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다'라고 말하였다.
설문
피해자 A가 甲의 집에 몰래 들어가 범행에 사용된 청테이프를 절취하여 증거로 제출하였다면 위 청테이프를 증거로 사용할 수 있는가?
해설
결론: 사인이 위법하게 수집한 청테이프는 공익과 사익의 비교형량상 공익이 우월하므로 증거로 사용할 수 있다
쟁점
수사기관이 아닌 사인인 피해자 A가 甲의 집에 몰래 들어가 절취하여 제출한 청테이프에 대하여 위법수집증거배제법칙이 적용되어 증거능력이 부정되는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제308조의2
검토
국가기관이 아닌 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력에 관하여, 판례는 효과적인 형사소추 및 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정한다.
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1584 판결
… 소송사기로 이어지는 일련의 범행에 대하여 피고인을 형사소추하기 위해서는 이 사건 업무일지가 반드시 필요한 증거로 보이므로, 설령 그것이 제3자에 의하여 절취된 것으로서 … 피해자측이 이를 수사기관에 증거자료로 제출하기 위하여 대가를 지급하였다 하더라도, 공익의 실현을 위하여는 이 사건 업무일지를 범죄의 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래된다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소송사기 피해자가 제3자로부터 대가를 주고 취득한 절취된 업무일지의 증거능력：비교형량상 공익 우월 → 증거능력 ○
이 사안에서 청테이프는 목격자가 없는 상황에서 甲의 중대한 범죄사실을 증명하기 위하여 반드시 필요한 중요한 증거인 반면, 그 취득 과정에서 침해된 甲의 주거 및 사생활의 비밀은 위 공익에 비하여 상대적으로 경미하다. 따라서 형사소추라는 공익이 甲의 사익보다 우월하므로 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않는다.
사인의 위법수집증거에 관한 이 판례(2008도1584)는 제13회 형사법 선택형 제22번에서도 다루어졌습니다.
결론
피해자 A가 제출한 청테이프는 공익이 사익보다 우월하여 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않으므로 증거로 사용할 수 있다.
---
참고: 홍형철 「제10회 변호사시험 형사법 사례형 기출해설」