제10회(2021년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 1-다)
사례
(1) 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
(2) 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
(3) 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 '乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다'라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 '丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다'라고 말하였다.
설문
사법경찰관 P가 甲을 적법하게 긴급체포한 후 지체 없이 2km 떨어진 甲의 집으로 가 범행에 사용된 청테이프를 압수하여 압수조서를 작성하고 사진 촬영한 다음 사후영장을 발부받았다면, 위 청테이프와 그 압수조서 및 사진을 증거로 사용할 수 있는가?
해설
결론: 긴급체포에 수반한 적법한 압수로서 사후영장까지 발부받았으므로, 청테이프와 그 압수조서 및 사진은 모두 증거로 사용할 수 있다
쟁점
사법경찰관 P가 甲을 적법하게 긴급체포한 후 2km 떨어진 甲의 집에서 청테이프를 영장 없이 압수하고 사후영장을 발부받은 경우, 그 청테이프와 압수조서 및 사진의 증거능력이 인정되는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ① 검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다. ② … 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 … 압수·수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 … 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제217조
검토
긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건은 긴급히 압수할 필요가 있으면 체포한 때부터 24시간 이내에 영장 없이 압수할 수 있고, 계속 압수할 필요가 있으면 지체 없이 사후 압수·수색영장을 청구하여야 한다. 이때 압수의 대상은 긴급체포 사유가 된 범죄사실과 관련된 증거물에 한한다.
대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결
… 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포한 경우 … 영장 없이, 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내에서 당해 범죄사실과 관련된 증거물 … 을 압수할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 긴급체포시 압수의 대상 범위
P는 甲을 적법하게 긴급체포한 후 지체 없이 24시간 이내에 甲이 소유·보관하던 범행 도구인 청테이프를 압수하고 사후영장까지 발부받았으므로 그 압수는 적법하고, 이에 대하여 작성된 압수조서(형사소송법 제49조) 역시 적법하게 수집된 증거이다. 또한 청테이프를 촬영한 사진은 압수의 적정성을 담보하기 위한 압수·수색의 부수처분(형사소송법 제120조)으로서, 설령 증거 사용을 위한 촬영이라 하더라도 제217조 제1항에 의한 적법한 압수의 일환이므로 적법하다.
긴급체포시 압수(2008도2245)는 제5·6·11·12회 형사법 선택형, 제1·5·8회 형사법 사례형 등 여러 회차에서 반복 출제된 판례입니다.
결론
청테이프의 압수는 긴급체포에 수반한 적법한 압수로서 사후영장까지 발부받았으므로, 청테이프와 그 압수조서 및 사진은 모두 증거로 사용할 수 있다.
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참고: 홍형철 「제10회 변호사시험 형사법 사례형 기출해설」