제10회(2021년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 1-라)
사례
(1) 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
(2) 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
(3) 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 '乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다'라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 '丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다'라고 말하였다.
설문
피해자 A는 甲과 영상 통화할 당시 甲이 A에게 협박 발언을 한 내용을 몰래 음성 녹음한 후 수사기관에 제출하였다. 공판정에서 甲이 범행을 부인하자 검사는 A가 제출한 위 녹음물을 증거로 제출하였는데, 甲의 변호인이 부동의하였다. 위 녹음물 중 甲이 말한 부분은 증거능력이 있는가?
해설
결론: A의 녹음은 통신비밀보호법에 위반되지 않으며, 녹음물 중 甲이 말한 부분은 검증조서에 준하여 녹음자 A의 공판진술로 성립의 진정이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다
쟁점
통화 당사자인 A가 상대방 甲 모르게 甲의 협박 발언을 녹음한 것이 통신비밀보호법에 위반되어 증거능력이 부정되는지, 위반되지 않는다면 甲이 부동의한 녹음물 중 甲이 말한 부분의 증거능력이 어떤 요건으로 인정되는지가 문제된다.
근거 법령
통신비밀보호법 제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ① 누구든지 이 법 … 에 의하지 아니하고는 … 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 통신비밀보호법 제3조
검토
(1) 통신비밀보호법 위반 여부
통신비밀보호법은 공개되지 아니한 '타인 간'의 대화 녹음을 금지하는데, 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 이에 해당하지 않는다.
대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결
… 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 (감청에) 해당하지 아니하지만, 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상 … 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통비법 §3 — 대화 당사자 본인 녹음은 위반 ✗ / 제3자는 일방 동의로도 위반 ○
A는 통화의 당사자로서 상대방 甲의 발언을 녹음한 것이므로 이는 타인 간의 대화를 녹음한 것이 아니어서 통신비밀보호법에 위반되지 않는다. 따라서 위법수집증거로서 증거능력이 부정되지는 않는다.
통화 당사자의 녹음에 관한 이 판례(2002도123)는 제3·9·12·13회 형사법 선택형, 제1회 형사법 사례형 등 여러 회차에서 반복 출제된 판례입니다.
(2) 녹음물 중 甲이 말한 부분의 증거능력
甲의 협박 발언을 녹음한 부분은 범행 현장의 상황을 녹음한 현장녹음에 해당한다. 그 증거능력에 관하여 비진술증거설·진술증거설·검증조서유추적용설이 대립하는데, 현장녹음은 현장검증과 동일한 기능을 가지므로 검증조서에 준하여 취급함이 타당하다(검증조서유추적용설). 이에 따르면 甲이 그 녹음물을 증거로 함에 부동의한 이상, 형사소송법 제312조 제6항을 유추하여 녹음자인 A의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
결론
A의 녹음은 통화 당사자의 녹음으로서 통신비밀보호법에 위반되지 않고, 녹음물 중 甲이 말한 부분은 검증조서에 준하여 녹음자 A의 공판기일 등에서의 진술로 그 성립의 진정이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
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참고: 홍형철 「제10회 변호사시험 형사법 사례형 기출해설」