제10회(2021년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 2)
사례
(1) 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
(2) 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
(3) 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 '乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다'라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 '丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다'라고 말하였다.
설문
사실관계 (2)와 관련하여, 甲, 乙의 죄책을 논하시오.
해설
결론: 甲과 乙의 독립한 폭행행위가 경합하여 B가 사망하였고 그 원인행위가 판명되지 않았으므로, 상해죄의 동시범 특례를 사망의 결과에 적용하는 판례에 따르면 甲과 乙은 각각 폭행치사죄의 죄책을 진다
쟁점
甲이 B를 폭행한 후 약 2시간 뒤 乙이 다시 B를 폭행하였고 B가 장 파열로 사망하였으나 그 원인행위가 판명되지 않은 경우, 공모가 없는 甲과 乙에게 상해죄의 동시범 특례(형법 제263조)를 적용하여 폭행치사의 죄책을 물을 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형법 제263조(동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제263조
검토
甲과 乙은 공동가공의 의사 없이 시간적 간격을 두고 각각 독립하여 B를 폭행하였으므로 동시범의 문제가 된다. 형법 제263조의 동시범 특례가 상해의 결과를 넘어 사망의 결과가 발생한 경우(폭행치사·상해치사)에도 적용되는지에 관하여 긍정설과 부정설이 대립하는데, 판례는 긍정설의 입장이다.
대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도2466 판결
시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것이므로 … 피고인을 폭행치사죄의 동시범으로 처벌한 원심판단은 옳고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동시범의 특례
이 판례에 따르면 甲과 乙의 독립한 폭행행위가 경합하여 B가 사망하고 그 원인행위가 판명되지 않았으므로 甲과 乙은 각각 폭행치사죄의 동시범으로 처벌된다. 다만 형법 제263조는 '상해의 결과'를 발생하게 한 경우라고 규정하고 있어 이를 사망의 결과에까지 적용하는 것은 피고인에게 불리한 유추라는 부정설도 유력하며, 부정설에 따르면 사망에 대하여는 각각 폭행치사죄로 처벌할 수 없고 상해의 결과에 대하여만 제263조가 적용되어 각각 폭행치상죄가 성립한다.
상해죄 동시범 특례에 관한 이 판례(2000도2466)는 제7·9·14·15회 형사법 선택형에서도 반복 출제되었습니다.
결론
판례(긍정설)에 따르면 甲과 乙은 각각 폭행치사죄의 죄책을 지고, 부정설에 따르면 사망에 대하여는 처벌할 수 없고 각각 폭행치상죄의 죄책을 진다.
---
참고: 홍형철 「제10회 변호사시험 형사법 사례형 기출해설」