제10회(2021년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 3-가)
사례
(1) 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
(2) 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
(3) 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 '乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다'라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 '丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다'라고 말하였다.
설문
사실관계 (3)과 관련하여 甲, 丙, 丁의 죄책을 논하시오.
해설
결론: 甲에게는 제3자뇌물교부죄, 丁에게는 제3자뇌물취득죄(횡령죄·뇌물공여죄는 불성립), 丙에게는 특정범죄가중처벌법위반(뇌물)죄와 직무유기죄(실체적 경합)가 성립한다
쟁점
甲이 사법경찰관 丙에게 뇌물을 전달하기 위하여 丁에게 4,000만 원을 교부하고, 丁이 그중 1,000만 원을 소비한 후 3,000만 원을 丙에게 전달하였으며, 丙이 이를 받고 乙을 입건하지 않은 사안에서 甲·丁·丙의 각 죄책이 문제된다.
근거 법령
형법 제133조(뇌물공여등) ① 제129조부터 제132조까지에 기재한 뇌물을 약속·공여 또는 공여의 의사를 표시한 자는 5년 이하의 징역 … 에 처한다. ② 제1항의 행위에 제공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부한 자 또는 그 사정을 알면서 금품을 교부받은 자도 제1항의 형에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제133조
검토
(1) 甲과 丁의 죄책
甲은 공무원인 丙에게 뇌물을 공여할 목적으로 제3자인 丁에게 금품을 교부하였으므로 제3자뇌물교부죄(형법 제133조 제2항)가 성립하고, 丁은 그 사정을 알면서 이를 교부받았으므로 제3자뇌물취득죄(같은 항)가 성립한다.
丁의 뇌물공여죄 성립 여부 — 제3자의 증뢰물전달죄는 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부와 관계없이 성립하고, 전달하였다 하여 별도로 뇌물공여죄가 성립하지 않는다.
대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결
… 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계 없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이며, 나아가 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였다고 하여 증뢰물전달죄 외에 별도로 뇌물공여죄가 성립하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증뢰물전달죄(형법 제133조 제2항)：교부받은 금품을 수뢰자에게 전달해도 별도 뇌물공여죄 ✗
따라서 丁이 3,000만 원을 丙에게 전달하였더라도 제3자뇌물취득죄 외에 별도의 뇌물공여죄는 성립하지 않는다.
丁의 횡령죄 성립 여부 — 丁이 뇌물로 전달할 것을 부탁받은 금원 중 1,000만 원을 소비하였으나, 이는 불법원인급여물로서 그 소유권이 급여를 받은 丁에게 귀속되므로 타인의 재물이 아니어서 횡령죄가 성립하지 않는다.
대법원 1988. 9. 20. 선고 86도628 판결
… 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 것이므로, … 뇌물로 전달하여 달라고 금원을 교부받은 것은 불법원인으로 인하여 지급받은 것으로서 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비하였다고 해서 타인의 물을 보관 중 횡령하였다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여물의 횡령죄 성부：뇌물 전달 위탁금을 소비한 경우 횡령 ✗(급여물 소유권은 수령자에게 귀속)
甲과 丁의 총칙상 공범 성립 여부 — 제3자뇌물교부죄와 제3자뇌물취득죄는 필요적 공범 중 대향범에 해당하므로 총칙상 공범 규정이 적용되지 않는다.
대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결
매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대향범과 총칙 공범규정 적용 배제：매도인에게 처벌규정 없으면 매수범행 공범 불성립
따라서 甲과 丁이 서로의 범행에 관여하였더라도 교사·방조범의 죄책을 지지 않는다.
(2) 丙의 죄책
丙은 자신의 직무인 수사와 관련하여 甲으로부터 3,000만 원의 뇌물을 수수하고 乙을 입건하지 않는 부정한 행위를 하였으므로 수뢰후부정처사죄(형법 제131조 제1항)에 해당하고, 수뢰액이 3,000만 원 이상이므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호가 적용되어 특정범죄가중처벌법위반(뇌물)죄가 성립한다(형법 제131조의 죄도 위 특가법 제2조의 적용 대상이다).
또한 丙은 범죄혐의가 있는 乙을 정당한 이유 없이 입건하지 않아 그 직무를 유기하였으므로 직무유기죄(형법 제122조)가 성립한다. 위 특정범죄가중처벌법위반(뇌물)죄와 직무유기죄는 실체적 경합관계에 있다(형법 제37조 전단).
증뢰물전달죄(97도1572)는 제1·5회 형사법 선택형, 제1·8회 형사법 사례형에서도 다루어졌습니다.
결론
甲에게는 제3자뇌물교부죄, 丁에게는 제3자뇌물취득죄가 성립하고(횡령죄·뇌물공여죄 및 상호 공범은 불성립), 丙에게는 특정범죄가중처벌법위반(뇌물)죄와 직무유기죄가 실체적 경합으로 성립한다.
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참고: 홍형철 「제10회 변호사시험 형사법 사례형 기출해설」