제10회(2021년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 3-나)
사례
(1) 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
(2) 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
(3) 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 '乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다'라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 '丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다'라고 말하였다.
설문
사실관계 (3)과 관련하여, 검사는 甲과 丙에 대한 혐의사실과 관련하여 증인으로 乙을 신청하였고, 증인으로 출석한 乙이 공판절차에서 甲으로부터 '丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다'고 들었다고 증언한 경우, 甲과 丙에 대하여 乙의 증언은 증거능력이 있는가?
해설
결론: 乙의 증언은 甲에 대하여는 형사소송법 제316조 제1항의, 丙에 대하여는 같은 조 제2항의 각 요건을 갖춘 때에 한하여 증거능력이 인정된다
쟁점
증인 乙이 '甲으로부터 丙에게 돈을 전달해 입건되지 않을 것 같다는 말을 들었다'고 증언한 경우, 이는 전문진술로서 피고인 甲과 丙에 대하여 각각 어떤 요건 아래 증거능력이 인정되는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제316조(전문의 진술) ① 피고인이 아닌 자 … 의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. ② 피고인 아닌 자의 … 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제316조
검토
(1) 피고인 甲에 대한 증거능력
乙의 증언은 피고인 甲의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술이므로, 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
(2) 피고인 丙에 대한 증거능력
丙에 대한 관계에서 乙의 증언은 피고인 아닌 타인(甲)의 진술을 내용으로 하는 전문진술이다. 형사소송법 제316조 제2항의 '피고인 아닌 타인'에는 제3자뿐만 아니라 공동피고인이나 공범자도 포함된다.
대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결
… 형사소송법 제316조 제2항 … 에서 말하는 피고인 아닌 자라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제316조 –전문진술 (1)
따라서 丙에 대하여 乙의 증언은 원진술자인 甲이 사망·질병·소재불명 등의 사유로 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
전문진술에 관한 이 판례(99도5679)는 제1013회 형사법 선택형, 제4회 형사법 사례형 등에서도 반복 출제되었습니다.
결론
乙의 증언은 甲에 대하여는 특신상태가 증명된 때(형사소송법 제316조 제1항), 丙에 대하여는 원진술자 甲의 진술불능과 특신상태가 증명된 때(같은 조 제2항)에 한하여 각각 증거능력이 인정된다.
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참고: 홍형철 「제10회 변호사시험 형사법 사례형 기출해설」