제10회(2021년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 3-다)
사례
(1) 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.
(2) 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수 회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수 회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.
(3) 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 '乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다'라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만 원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만 원을 받자 욕심이 생겨 1,000만 원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만 원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 '丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사 해 놨다'라고 말하였다.
설문
사실관계 (3)과 관련하여, 丙은 제1심 유죄 판결에 불복하여 항소하면서 항소이유를 사실오인 및 양형부당으로 적시하고, 항소이유서는 추후 제출한다고 하였는데, 항소심은 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 변론을 진행·종결하고 항소를 기각하였다. 항소심의 판단은 적법한가?
해설
결론: 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 변론을 종결하고 항소를 기각한 항소심의 판단은 위법하다
쟁점
丙이 항소하면서 항소이유서를 추후 제출하겠다고 하였는데도 항소심이 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 변론을 진행·종결하고 항소를 기각한 것이 적법한지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제361조의3(항소이유서와 답변서) ① 항소인 또는 변호인은 … 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제361조의3
검토
항소심의 구조상 항소이유서는 법정기간 내에 제출하는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 그 기간 내에는 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소법원은 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다.
대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도13748 판결
… 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판하는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가·변경·철회할 수 있으므로, 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 항소이유서 제출기간과 항소사건의 심판
丙이 제1심 유죄판결에 항소하면서 항소이유서를 추후 제출하겠다는 의사를 표시하였으므로, 항소심은 항소이유서 제출기간(소송기록접수통지를 받은 날부터 20일)이 경과할 때까지 기다린 후 항소사건을 심판하였어야 한다. 그럼에도 항소심이 그 제출기간이 경과하기도 전에 변론을 진행·종결하고 항소를 기각한 것은 항소이유에 대한 심리 기회를 박탈한 것으로서 위법하다.
항소이유서 제출기간과 심판에 관한 이 판례(2017도13748)는 제8회 형사법 선택형 제22번에서도 다루어졌습니다.
결론
항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 변론을 종결하고 항소를 기각한 항소심의 판단은 위법하다.
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참고: 홍형철 「제10회 변호사시험 형사법 사례형 기출해설」