제10회(2021년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 2)
사례
(1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다.
(2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기하면서 도피 자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다.
설문
사실관계 (2)에서 乙과 丙의 죄책을 논하시오.
해설
결론: 乙에게는 특수강도미수죄가 성립하고 자기도피 교사행위는 판례에 따르면 범인도피교사죄에 해당하며, 丙에게는 범인도피죄가 성립하나 동산 이중매매에 따른 횡령죄·배임죄는 성립하지 않는다
쟁점
사실관계 (2)에서 ① 乙이 야간에 A의 주거에 침입하여 강도하려다 도망한 행위(특수강도미수), ② 乙이 丙에게 도피자금을 부탁한 행위(범인도피교사), ③ 丙이 乙을 도피시킨 행위(범인도피죄), ④ 丙이 골프채를 이중매매한 행위(횡령·배임)의 죄책이 문제된다.
근거 법령
형법 제334조(특수강도) ① 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제334조
형법 제151조(범인은닉과 친족간의 특례) ① 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제151조
검토
1. 乙의 죄책
가. 특수강도미수죄 — 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 본다.
대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결
형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되는 것이므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것[이다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 특수강도죄의 실행의 착수시기(이(異)취지)
乙은 야간인 밤 11시경 강도의 고의로 A의 주거에 침입하였으므로 특수강도죄의 실행에 착수하였으나, 집안의 남자들을 보고 겁을 먹고 도망하여 기수에 이르지 못하였으므로 특수강도미수죄(형법 제334조 제1항, 제25조)가 성립한다.
나. 범인도피교사죄 — 범인 자신의 도피행위는 범인도피죄를 구성하지 않으나, 범인이 자기를 위하여 타인을 교사하여 자기를 도피하게 한 경우 그 죄책에 관하여 견해가 대립한다. 판례는 방어권의 남용에 이르면 범인도피교사죄가 성립한다는 입장이다.
대법원 2013. 1. 10. 선고 2013도152 판결(같은 취지 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결)
… 형법 제151조 제1항에서 정한 ‘죄를 범한 자’가 자신을 위하여 타인으로 하여금 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범인의 자기도피 교사행위의 죄책
乙이 丙에게 도피자금을 마련해 달라고 부탁하여 丙으로 하여금 범인도피죄를 범하게 한 것은 단순한 자기 도피의 정도를 넘어 방어권의 남용에 해당하므로, 판례에 따르면 乙에게 범인도피교사죄가 성립한다. 다만 범인은닉·도피죄의 주체가 될 수 없는 자를 교사범으로 처벌하는 것은 부당하다는 부정설에 따르면 범인도피교사죄가 성립하지 않는다.
2. 丙의 죄책
가. 범인도피죄 — 丙은 벌금 이상의 형에 해당하는 특수강도미수죄를 범한 乙에게 도피자금 1,000만 원을 건네주어 乙을 도피하게 하였으므로 범인도피죄(형법 제151조 제1항)가 성립한다.
나. 횡령죄 및 배임죄 — 丙이 골프채를 D에게 매도하고 중도금까지 받은 후 이를 E에게 다시 양도한 동산 이중매매의 죄책이 문제된다. 인도 전 동산은 여전히 매도인 丙의 소유이므로 횡령죄는 성립할 수 없다. 나아가 동산 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자가 아니므로 배임죄도 성립하지 않는다.
대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결
… 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동산 이중매매와 배임죄：동산 매도인은 매수인의 사무를 처리하는 자 ✗(배임죄 불성립)
따라서 丙이 골프채를 이중매매하였더라도 횡령죄나 배임죄는 성립하지 않는다.
특수강도 실행착수(92도917)는 제4·9·14회 형사법 선택형, 제1회 형사법 사례형에서, 동산 이중매매(2008도10479)는 제5·7·9·11회 형사법 선택형에서도 다루어졌습니다.
결론
乙에게는 특수강도미수죄가 성립하고 자기도피 교사행위는 판례에 따르면 범인도피교사죄에 해당하며(부정설에 따르면 불성립), 丙에게는 범인도피죄가 성립하나 동산 이중매매에 따른 횡령죄·배임죄는 성립하지 않는다.
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참고: 홍형철 「제10회 변호사시험 형사법 사례형 기출해설」