제10회(2021년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 3)
사례
(1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다.
(2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기하면서 도피 자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다.
설문
사실관계 (2)에서 乙은 도피를 위해 자신의 트럭을 운전하던 중 H가 운전하던 자전거와 충분한 측면 간격을 유지하지 아니한 채 H를 추월하다가 H가 乙의 차바퀴에 치어 사망하였다. H가 만취상태였기 때문에 乙이 충분한 측면 간격을 유지하면서 추월했더라도 동일한 사망의 결과가 발생했을 것이 확실한 경우 乙에게 교통사고처리특례법위반(치사)죄가 성립하는지 논하시오.
해설
결론: 乙이 주의의무를 준수하였더라도 동일한 사망의 결과가 발생하였을 것이 확실하므로, 무죄추정설과 판례에 따르면 그 결과를 乙의 과실에 귀속시킬 수 없어 교통사고처리특례법위반(치사)죄는 성립하지 않는다
쟁점
乙이 자전거를 추월하면서 충분한 측면 간격을 유지하지 않은 업무상 과실로 H가 사망하였으나, H가 만취상태여서 乙이 적법하게 충분한 간격을 유지하며 추월하였더라도 동일한 결과가 발생하였을 것이 확실한 경우, 이른바 합법적 대체행위(의무합치적 대체거동)의 법리에 따라 그 사망의 결과를 乙의 과실에 객관적으로 귀속시킬 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
교통사고처리 특례법 제3조(처벌의 특례) ① 차의 운전자가 교통사고로 인하여 「형법」 제268조의 죄를 범한 경우에는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 교통사고처리 특례법 제3조
검토
주의의무 위반과 결과 사이의 객관적 귀속(인과관계)에 관하여, 주의의무를 준수하였더라도 동일한 결과가 발생하였을 것이 확실한 경우 그 귀속을 인정할 것인지에 대하여 위험증대설과 무죄추정설이 대립한다. 판례는 인과관계에 관하여 상당인과관계설을 취하면서도, 주의의무를 준수하였더라면 결과의 발생이 방지되었을 것임이 증명된 경우에 한하여 인과관계를 인정한다.
대법원 1990. 12. 11. 선고 90도694 판결
… 피고인들의 과실과 피해자의 사망 간에 인과관계가 있다고 하려면 피고인들이 수술 전에 피해자에 대한 간기능검사를 하였더라면 피해자가 사망하지 않았을 것임이 입증되어야 할 것[이다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주의의무위반과 결과의 관련성
위험증대설은 침해범인 과실범을 위험범으로 변질시켜 가벌성을 부당하게 확장하므로 무죄추정설이 타당하다. 이 사안에서 H가 만취상태였기 때문에 乙이 충분한 측면 간격을 유지하며 추월하였더라도 동일한 사망의 결과가 발생하였을 것이 확실하므로, 주의의무를 준수하였더라면 결과가 방지되었을 것이라고 볼 수 없다. 따라서 무죄추정설과 위 판례에 따르면 사망의 결과를 乙의 업무상 과실에 객관적으로 귀속시킬 수 없다.
결론
주의의무를 준수하였더라도 동일한 결과가 확실히 발생하였을 것이므로 객관적 귀속이 부정되어, 乙에게는 교통사고처리특례법위반(치사)죄가 성립하지 않는다(다만 위험증대설에 따르면 성립한다).
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참고: 홍형철 「제10회 변호사시험 형사법 사례형 기출해설」