제10회(2021년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 4)
사례
(1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다.
(2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기하면서 도피 자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다.
설문
사실관계 (1)에서 A는 친구 M을 만난 자리에서 '甲이 판매대금의 일부를 떼먹었다'고 이야기하였고, M은 참고인으로 경찰의 조사를 받으면서 A가 자기에게 말한 내용을 자필 진술서로 작성하여 제출하였다. 공판에서 甲이 M의 진술서에 증거 부동의하는 경우 이 진술서를 증거로 사용하기 위한 요건은 무엇인가?
해설
결론: M 작성 진술서는 재전문증거이므로, 수사과정 진술서로서 형사소송법 제312조 제5항에 의하여 준용되는 같은 조 제4항의 요건과 원진술자 A에 관한 제316조 제2항의 요건을 각각 갖춘 때에 한하여 증거능력이 인정된다
쟁점
A가 M에게 한 진술(甲이 판매대금을 떼먹었다)을 M이 수사과정에서 자필 진술서로 작성한 것은 전문진술이 기재된 서류, 즉 재전문증거인데, 甲이 이를 부동의한 경우 그 증거능력이 인정되기 위한 요건이 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ④ … 참고인의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 … 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 … 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, … 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 … 증명된 때에 한한다. ⑤ … 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여는 제1항부터 제4항까지 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
검토
M이 작성한 진술서는 A의 진술을 내용으로 하는 전문진술이 서면에 기재된 것으로서 재전문증거에 해당한다. 판례는 전문진술이 기재된 조서(서류)의 증거능력에 관하여 다음과 같이 판시한다.
대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결
… 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재전문증거의 증거능력
따라서 甲이 부동의한 M의 진술서가 증거능력을 가지려면 다음 두 요건을 각각 갖추어야 한다.
첫째, M의 진술서는 참고인이 수사과정에서 작성한 진술서이므로 형사소송법 제312조 제5항에 의하여 준용되는 같은 조 제4항의 요건, 즉 ① 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고, ② 그 기재 내용이 M이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 M의 공판진술이나 영상녹화물 등 객관적 방법으로 증명되며, ③ 甲 또는 변호인이 공판에서 M을 신문할 수 있었고, ④ 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 한다.
둘째, 그 진술서에 담긴 A의 진술 부분은 피고인 아닌 타인(A)의 진술을 내용으로 하는 것이므로, 형사소송법 제316조 제2항에 따라 원진술자 A가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 한다.
재전문증거의 증거능력에 관한 이 판례(2000도159)는 제5·6·9·14회 형사법 선택형, 제5회 형사법 사례형에서도 다루어졌습니다.
결론
M의 진술서는 형사소송법 제312조 제5항에 의하여 준용되는 같은 조 제4항의 요건과, A에 관한 제316조 제2항의 요건을 모두 갖춘 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다.
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참고: 홍형철 「제10회 변호사시험 형사법 사례형 기출해설」