제10회(2021년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 5)
사례
(1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다.
(2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기하면서 도피 자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다.
설문
사실관계 (1)과 관련하여 甲은 乙과 시비가 붙어 乙을 협박한 혐의로 공소가 제기되었으나 공판절차에서 乙의 처벌불원의사로 공소기각판결이 선고되었다. 이 경우 甲이 乙에게 협박하지 않았다는 이유로 무죄를 주장하며 항소를 제기하였다면, 항소심 법원은 어떠한 조치를 취해야 하는가?
해설
결론: 공소기각판결에 대하여 무죄를 주장하는 항소는 항소의 이익이 없어 부적법하므로, 항소심 법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다
쟁점
협박죄로 공소가 제기된 甲에 대하여 피해자 乙의 처벌불원의사에 따라 공소기각판결이 선고되었는데, 甲이 무죄를 주장하며 항소한 경우, 형식재판인 공소기각판결에 대하여 무죄를 주장하는 항소가 항소의 이익이 있어 적법한지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제362조(항소기각의 결정) ① 제360조의 규정에 해당한 경우에 원심법원이 항소기각의 결정을 하지 아니한 때에는 항소법원은 결정으로 항소를 기각하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제362조
검토
상소는 상소의 이익이 있어야 적법하고, 상소의 이익은 상소의 적법요건이다. 형식재판인 공소기각판결에 대하여 피고인이 무죄를 주장하여 상소할 수 있는지에 관하여 판례는 이를 부정한다.
대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1211 판결
피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권이 없다고 할 것인바, 공소기각의 판결이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 판결은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없고, 따라서 피고인의 상고는 부적법하여 받아들일 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소기각판결에 대한 피고인의 상소이익
공소기각판결은 유죄판결의 위험에서 벗어나게 하는 재판으로서 피고인에게 불이익한 재판이 아니고, 피고인이 무죄판결을 원한다는 것은 주관적 이익에 지나지 않는다. 따라서 甲이 공소기각판결에 대하여 무죄를 주장하며 제기한 항소는 항소의 이익이 없어 부적법하다.
공소기각판결에 대한 상소이익에 관한 이 판례(97도1211)는 제13회 형사법 선택형 제26번에서도 다루어졌습니다.
결론
甲의 항소는 형식재판인 공소기각판결에 대하여 무죄를 주장하는 것으로서 항소의 이익이 없어 부적법하므로, 항소심 법원은 형사소송법 제362조 제1항에 따라 결정으로 항소를 기각하여야 한다.
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참고: 홍형철 「제10회 변호사시험 형사법 사례형 기출해설」