제10회(2021년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 6)

사례

(1) 甲은 선배 A로부터 A소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만 원에 그 중고차를 매도했음에도 4,000만 원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만 원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만 원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다.

(2) 1,000만 원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기하면서 도피 자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만 원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만 원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만 원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만 원을 乙에게 도피 자금으로 건네주었다.

설문

사실관계 (2)에서 법원은 A에 대한 乙의 범죄사실에 대하여 유죄를 선고하였다. 항소심에서 乙의 변호인으로 선임된 변호사 R은 변호인선임서를 제출하지 아니한 채 항소이유서만을 제출하고 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인선임서를 항소법원에 제출하였다. 이 경우 변호사 R이 제출한 항소이유서는 효력이 있는가?

해설

결론: 변호인선임서를 제출하지 않은 채 제출한 항소이유서는 효력이 없고, 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인선임서를 제출하였더라도 그 하자가 치유되지 않으므로, 변호사 R이 제출한 항소이유서는 효력이 없다

쟁점

항소심에서 乙의 변호인으로 선임된 변호사 R이 변호인선임서를 제출하지 않은 채 항소이유서만 제출하고, 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 비로소 변호인선임서를 제출한 경우, 그 항소이유서가 효력이 있는지, 즉 변호인선임신고 전 소송행위의 추완이 허용되는지가 문제된다.

근거 법령
형사소송법 제32조(변호인선임의 효력) ① 변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다.

— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제32조

검토

변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면(변호인선임서)을 법원에 제출하여야 하는데, 변호인선임서를 제출하지 않은 채 변호인 명의로 한 소송행위가 이후의 변호인선임서 제출로 유효하게 되는지에 관하여 판례는 이를 부정한다.
대법원 2005. 1. 20.자 2003모429 결정
변호인선임신고서를 제출하지 아니한 변호인이 변호인 명의로 정식재판청구서만 제출하고, 형사소송법 제453조 제1항이 정하는 정식재판청구기간 경과 후에 비로소 변호인선임신고서를 제출한 경우, 변호인 명의로 제출한 위 정식재판청구서는 적법·유효한 정식재판청구로서의 효력이 없다 …

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인선임신고서 미제출 상태의 소송행위와 추완：선임신고 전 소송행위는 무효, 기간 경과 후 선임신고로 치유 ✗

위 법리는 항소이유서 제출에도 그대로 적용된다. 변호사 R은 변호인선임서를 제출하지 않은 채 항소이유서만 제출하였으므로 그 항소이유서 제출은 乙에게 효력이 발생하지 않고, 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 뒤늦게 변호인선임서를 제출하였다는 사정만으로는 변호인선임서 부제출의 하자가 치유되지 않는다.

결론

변호사 R이 변호인선임서를 제출하지 않은 채 제출한 항소이유서는 효력이 없고, 제출기간 경과 후의 변호인선임서 제출로도 그 하자가 치유되지 않으므로, R이 제출한 항소이유서는 효력이 없다.

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참고: 홍형철 「제10회 변호사시험 형사법 사례형 기출해설」