제9회(2020년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 1)
사례
경기도지사 乙은 2018. 5. 3. 관할 A군에 소재한 분묘가 조선 초 유명 화가의 묘로 구전되어 오는데다가 그 양식이 학술상 원형보존의 가치가 있다는 이유로 ｢문화재보호법｣ 제70조, ｢경기도 문화재 보호 조례｣ 제11조에 따라 이를 도지정문화재로 지정·고시하였다. 또한 乙은 2018. 6. 8. 해당 분묘를 보호하기 위하여 분묘경계선 바깥쪽 10m까지의 총 5필지 5,122㎡를 문화재보호구역으로 지정·고시하였다. 이에 해당 화가의 후손들로 이루어진 종중 B는 해당 화가의 진묘가 따로 존재한다고 주장하면서 乙에게 문화재지정처분을 취소 또는 해제하여 줄 것을 요청하는 청원서를 제출하였다. 이에 대해 乙은 문화재지정처분은 정당하여 그 취소 또는 해제가 불가하다는 회신을 하였다(불가회신). 문화재보호구역 내에 위치한 일부 토지를 소유하고 있는 甲은 2019. 3. 14. 자신의 소유토지를 대상으로 한 문화재보호구역 지정을 해제해 달라는 신청을 하였다. 그러나 乙은 2019. 6. 5. 甲의 신청을 거부하는 회신을 하였다(거부회신).
한편, 위 문화재보호구역 인근에서 관광단지 개발을 위해 2018. 5. 30. 관광진흥법상 사업인정을 받은 사업시행자 C건설은 2019. 8. 5. 문화재보호구역 인근에 소재한 丙 소유 토지의 일부를 수용하기 위해 재결신청을 하였고, 이에 대해 관할 경기도 토지수용위원회는 2019. 11. 20. 위 丙 소유 토지에 대한 수용재결을 하였다.
참조조문
｢문화재보호법｣
제27조(보호물 또는 보호구역의 지정)
① 문화재청장은 제23조·제25조 또는 제26조에 따른 지정을 할 때 문화재 보호를 위하여 특히 필요하면 이를 위한 보호물 또는 보호구역을 지정할 수 있다.
② (삭제)
③ 문화재청장은 제1항 및 제2항에 따라 보호물 또는 보호구역을 지정하거나 조정한 때에는 지정 또는 조정 후 매 10년이 되는 날 이전에 다음 각 호의 사항을 고려하여 그 지정 및 조정의 적정성을 검토하여야 한다. 다만, 특별한 사정으로 인하여 적정성을 검토하여야 할 시기에 이를 할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 기간까지 그 검토시기를 연기할 수 있다.
1. 해당 문화재의 보존가치
2. 보호물 또는 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향
3. 보호물 또는 보호구역의 주변 환경
제35조(허가사항)
① 국가지정문화재(국가무형문화재는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받아야 하며, 허가사항을 변경하려는 경우에도 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 국가지정문화재 보호구역에 안내판 및 경고판을 설치하는 행위 등 대통령령으로 정하는 경미한 행위에 대해서는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 허가(변경허가를 포함한다)를 받아야 한다.
1. 국가지정문화재(보호물·보호구역과 천연기념물 중 죽은 것 및 제41조제1항에 따라 수입·반입 신고된 것을 포함한다)의 현상을 변경하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위
제70조(시·도지정문화재의 지정 및 시·도등록문화재의 등록 등)
① 시·도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시·도지정문화재로 지정할 수 있다.
②∼⑤ <생략>
⑥ 시·도지정문화재와 문화재자료의 지정 및 해제절차, 시·도등록문화재의 등록 및 말소절차, 시ㆍ도지정문화재, 문화재자료 및 시·도등록문화재의 관리, 보호·육성, 공개 등에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.
제74조(준용규정)
① <생략>
② 시·도지정문화재와 문화재자료의 지정과 지정해제 및 관리 등에 관하여는 제27조, 제31조제1항·제4항, 제32조부터 제34조까지, 제35조제1항, 제36조, 제37조, 제40조, 제42조부터 제45조까지, 제48조, 제49조 및 제81조를 준용한다. 이 경우 “문화재청장”은 “시·도지사”로, “대통령령”은 “시·도조례”로, “국가”는 “지방자치단체”로 본다.
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｢문화재보호법 시행령｣
제21조의2(국가지정문화재 등의 현상변경 등의 행위)
① 법 제35조제1항제1호에서 “대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다.
1.2. <생략>
3. 국가지정문화재, 보호물 또는 보호구역 안에서 하는 다음 각 목의 행위
가. 건축물 또는 도로ㆍ관로ㆍ전선ㆍ공작물ㆍ지하구조물 등 각종 시설물을 신축, 증축, 개축, 이축(移築) 또는 용도변경(지목변경의 경우는 제외한다)하는 행위
나. <생략>
다. 토지 및 수면의 매립ㆍ간척ㆍ땅파기ㆍ구멍뚫기, 땅깎기, 흙쌓기 등 지형이나 지질의 변경을 가져오는 행위
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｢경기도 문화재 보호 조례｣
제11조(도지정문화재)
① 도지사는 법 제70조제1항에 따라 도지정문화재(무형문화재를 제외한다. 이하 제3장에서 같다)를 지정하는 경우 유형문화재·기념물·민속문화재로 구분하여 문화재위원회의 심의를 거쳐 지정한다.
② ③ <생략>
④ 도지정문화재의 지정에 필요한 기준 및 절차는 규칙으로 정한다.
제17조(지정의 해제)
① 도지사는 법 제74조 및 법 제31조제1항에 따라 도지정문화재 및 문화재자료가 지정문화재로서의 가치를 상실하거나 가치평가를 통하여 지정을 해제할 필요가 있는 때에는 문화재위원회의 심의를 거쳐 그 지정을 해제할 수 있다. 다만, 도지정문화재가 국가지정문화재로 지정된 때에는 그 지정된 날에 도지정문화재에서 해제된 것으로 본다.
② ④ <생략>
⑤ 도지사는 제1항에 따라 문화재의 지정을 해제한 때에는 그 취지를 도보에 고시하고, 해당 문화재의 소유자에게 통지하여야 한다. 이 경우 그 해제의 효력은 도보에 고시한 날로부터 발생한다.
⑥ 도가 지정한 문화재의 소유자가 제1항에 따른 해제 통지를 받으면 그 통지를 받은 날부터 30일 이내에 지정서를 도지사에게 반납하여야 한다.
⑦ 도지사는 제13조제3항에 따른 검토 결과 보호물 또는 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 그 밖에 특별한 사유가 있는 때에는 보호물 또는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 지정 범위를 조정하여야 한다.
⑧ 도지사는 도지정문화재의 지정이 해제된 때에는 지체 없이 해당 문화재의 보호물 또는 보호구역의 지정을 해제하여야 한다.
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｢관광진흥법｣
제61조(수용 및 사용)
① 사업시행자는 제55조에 따른 조성사업의 시행에 필요한 토지와 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 수 있다. 다만, 농업 용수권(用水權)이나 그 밖의 농지개량 시설을 수용 또는 사용하려는 경우에는 미리 농림축산식품부장관의 승인을 받아야 한다.
1. 토지에 관한 소유권 외의 권리
2. 토지에 정착한 입목이나 건물, 그 밖의 물건과 이에 관한 소유권 외의 권리
3. 물의 사용에 관한 권리
4. 토지에 속한 토석 또는 모래와 조약돌
② 제1항에 따른 수용 또는 사용에 관한 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 사업시행자는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣ 제28조제1항에도 불구하고 조성사업 시행 기간에 재결(裁決)을 신청할 수 있다.
③ 제1항에 따른 수용 또는 사용의 절차, 그 보상 및 재결 신청에 관하여는 이 법에 규정되어 있는 것 외에는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣을 적용한다.
설문
乙의 불가회신에 대하여 종중 B가 항고소송을 제기하고자 하며, 乙의 거부회신에 대하여 甲이 항고소송을 제기하고자 한다. 항고소송의 대상적격 여부를 각각 검토하시오.
해설
쟁점
거부가 항고소송의 대상인 처분이 되기 위한 요건, 특히 신청인에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 있는지를 기준으로, ① 문화재지정처분의 취소·해제를 구한 종중 B에 대한 불가회신과 ② 문화재보호구역 지정해제를 구한 토지소유자 甲에 대한 거부회신이 각각 대상적격을 갖는지가 문제된다.
근거 법령
행정소송법 제2조(정의) ① 1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 … 을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조
검토
신청에 대한 거부가 항고소송의 대상이 되는 처분이 되려면, 신청한 행위가 공권력 행사이고 그 거부로 신청인의 법률관계에 변동이 있어야 하며, 나아가 신청인에게 그 신청에 따른 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.
대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결
거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사인의 공법행위로서 신청：거부처분 처분성의 전제인 신청권의 존부
(1) 종중 B의 불가회신
문화재지정처분(도지정문화재 지정)의 해제는 문화재의 가치 상실 등을 이유로 도지사가 직권으로 하는 것이고(경기도 문화재 보호 조례 제17조 제1항), 소유자 등에게 그 취소·해제를 신청할 수 있는 법규상 근거는 없다. 종중 B는 해당 화가의 후손으로서 "진묘가 따로 존재한다"며 취소·해제를 요청하였으나, 이는 도지사의 직권 발동을 촉구하는 것에 불과하고 B에게 지정처분의 취소·해제를 구할 법규상·조리상 신청권이 있다고 보기 어렵다. 따라서 그 불가회신은 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 않는다(대상적격 부정).
(2) 토지소유자 甲의 거부회신
문화재보호법은 행정청에게 보호구역 지정의 적정성 여부를 정기적으로 검토할 의무를 부과하면서 그 검토 시 재산권 행사에 미치는 영향을 고려하도록 하고 있으므로, 보호구역 내 토지소유자에게는 그 지정해제를 요구할 신청권이 인정된다.
대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두8821 판결
문화재보호법령이 행정청에게 보호구역 지정의 적정성 여부를 정기적으로 검토할 의무를 부과하고 그 검토에 재산권 행사에 미치는 영향 등을 고려하도록 한 점 등과 헌법상 재산권 보장의 취지에 비추어 보면, 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 문화재보호구역 내 토지소유자의 보호구역 지정해제 신청권과 거부의 처분성(적극)
甲은 문화재보호구역 내에 토지를 소유하고 있으므로 그 지정해제를 요구할 법규상·조리상 신청권이 있고, 그 신청을 거부한 거부회신은 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당한다(대상적격 인정).
이 판례(2003두8821·95누12460)는 여러 회차의 공법 선택형·사례형에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
종중 B의 불가회신은 신청권이 인정되지 않아 대상적격이 부정되고, 토지소유자 甲의 거부회신은 법규상·조리상 신청권이 인정되어 대상적격이 인정된다.