제9회(2020년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 2)
사례
경기도지사 乙은 2018. 5. 3. 관할 A군에 소재한 분묘가 조선 초 유명 화가의 묘로 구전되어 오는데다가 그 양식이 학술상 원형보존의 가치가 있다는 이유로 ｢문화재보호법｣ 제70조, ｢경기도 문화재 보호 조례｣ 제11조에 따라 이를 도지정문화재로 지정·고시하였다. 또한 乙은 2018. 6. 8. 해당 분묘를 보호하기 위하여 분묘경계선 바깥쪽 10m까지의 총 5필지 5,122㎡를 문화재보호구역으로 지정·고시하였다. 이에 해당 화가의 후손들로 이루어진 종중 B는 해당 화가의 진묘가 따로 존재한다고 주장하면서 乙에게 문화재지정처분을 취소 또는 해제하여 줄 것을 요청하는 청원서를 제출하였다. 이에 대해 乙은 문화재지정처분은 정당하여 그 취소 또는 해제가 불가하다는 회신을 하였다(불가회신). 문화재보호구역 내에 위치한 일부 토지를 소유하고 있는 甲은 2019. 3. 14. 자신의 소유토지를 대상으로 한 문화재보호구역 지정을 해제해 달라는 신청을 하였다. 그러나 乙은 2019. 6. 5. 甲의 신청을 거부하는 회신을 하였다(거부회신).
한편 위 문화재보호구역 인근에서 관광단지 개발을 위해 2018. 5. 30. 관광진흥법상 사업인정을 받은 사업시행자 C건설은 2019. 8. 5. 문화재보호구역 인근에 소재한 丙 소유 토지의 일부를 수용하기 위해 재결신청을 하였고, 이에 대해 관할 경기도 토지수용위원회는 2019. 11. 20. 위 丙 소유 토지에 대한 수용재결을 하였다.
참조조문
｢문화재보호법｣
제27조(보호물 또는 보호구역의 지정)
① 문화재청장은 제23조·제25조 또는 제26조에 따른 지정을 할 때 문화재 보호를 위하여 특히 필요하면 이를 위한 보호물 또는 보호구역을 지정할 수 있다.
② (삭제)
③ 문화재청장은 제1항 및 제2항에 따라 보호물 또는 보호구역을 지정하거나 조정한 때에는 지정 또는 조정 후 매 10년이 되는 날 이전에 다음 각 호의 사항을 고려하여 그 지정 및 조정의 적정성을 검토하여야 한다. 다만, 특별한 사정으로 인하여 적정성을 검토하여야 할 시기에 이를 할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 기간까지 그 검토시기를 연기할 수 있다.
1. 해당 문화재의 보존가치
2. 보호물 또는 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향
3. 보호물 또는 보호구역의 주변 환경
제35조(허가사항)
① 국가지정문화재(국가무형문화재는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받아야 하며, 허가사항을 변경하려는 경우에도 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 국가지정문화재 보호구역에 안내판 및 경고판을 설치하는 행위 등 대통령령으로 정하는 경미한 행위에 대해서는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 허가(변경허가를 포함한다)를 받아야 한다.
1. 국가지정문화재(보호물·보호구역과 천연기념물 중 죽은 것 및 제41조제1항에 따라 수입·반입 신고된 것을 포함한다)의 현상을 변경하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위
제70조(시·도지정문화재의 지정 및 시·도등록문화재의 등록 등)
① 시·도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시·도지정문화재로 지정할 수 있다.
②∼⑤ <생략>
⑥ 시·도지정문화재와 문화재자료의 지정 및 해제절차, 시·도등록문화재의 등록 및 말소절차, 시ㆍ도지정문화재, 문화재자료 및 시·도등록문화재의 관리, 보호·육성, 공개 등에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.
제74조(준용규정)
① <생략>
② 시·도지정문화재와 문화재자료의 지정과 지정해제 및 관리 등에 관하여는 제27조, 제31조제1항·제4항, 제32조부터 제34조까지, 제35조제1항, 제36조, 제37조, 제40조, 제42조부터 제45조까지, 제48조, 제49조 및 제81조를 준용한다. 이 경우 “문화재청장”은 “시·도지사”로, “대통령령”은 “시·도조례”로, “국가”는 “지방자치단체”로 본다.
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｢문화재보호법 시행령｣
제21조의2(국가지정문화재 등의 현상변경 등의 행위)
① 법 제35조제1항제1호에서 “대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다.
1.2. <생략>
3. 국가지정문화재, 보호물 또는 보호구역 안에서 하는 다음 각 목의 행위
가. 건축물 또는 도로ㆍ관로ㆍ전선ㆍ공작물ㆍ지하구조물 등 각종 시설물을 신축, 증축, 개축, 이축(移築) 또는 용도변경(지목변경의 경우는 제외한다)하는 행위
나. <생략>
다. 토지 및 수면의 매립ㆍ간척ㆍ땅파기ㆍ구멍뚫기, 땅깎기, 흙쌓기 등 지형이나 지질의 변경을 가져오는 행위
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｢경기도 문화재 보호 조례｣
제11조(도지정문화재)
① 도지사는 법 제70조제1항에 따라 도지정문화재(무형문화재를 제외한다. 이하 제3장에서 같다)를 지정하는 경우 유형문화재·기념물·민속문화재로 구분하여 문화재위원회의 심의를 거쳐 지정한다.
② ③ <생략>
④ 도지정문화재의 지정에 필요한 기준 및 절차는 규칙으로 정한다.
제17조(지정의 해제)
① 도지사는 법 제74조 및 법 제31조제1항에 따라 도지정문화재 및 문화재자료가 지정문화재로서의 가치를 상실하거나 가치평가를 통하여 지정을 해제할 필요가 있는 때에는 문화재위원회의 심의를 거쳐 그 지정을 해제할 수 있다. 다만, 도지정문화재가 국가지정문화재로 지정된 때에는 그 지정된 날에 도지정문화재에서 해제된 것으로 본다.
② ④ <생략>
⑤ 도지사는 제1항에 따라 문화재의 지정을 해제한 때에는 그 취지를 도보에 고시하고, 해당 문화재의 소유자에게 통지하여야 한다. 이 경우 그 해제의 효력은 도보에 고시한 날로부터 발생한다.
⑥ 도가 지정한 문화재의 소유자가 제1항에 따른 해제 통지를 받으면 그 통지를 받은 날부터 30일 이내에 지정서를 도지사에게 반납하여야 한다.
⑦ 도지사는 제13조제3항에 따른 검토 결과 보호물 또는 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 그 밖에 특별한 사유가 있는 때에는 보호물 또는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 지정 범위를 조정하여야 한다.
⑧ 도지사는 도지정문화재의 지정이 해제된 때에는 지체 없이 해당 문화재의 보호물 또는 보호구역의 지정을 해제하여야 한다.
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｢관광진흥법｣
제61조(수용 및 사용)
① 사업시행자는 제55조에 따른 조성사업의 시행에 필요한 토지와 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 수 있다. 다만, 농업 용수권(用水權)이나 그 밖의 농지개량 시설을 수용 또는 사용하려는 경우에는 미리 농림축산식품부장관의 승인을 받아야 한다.
1. 토지에 관한 소유권 외의 권리
2. 토지에 정착한 입목이나 건물, 그 밖의 물건과 이에 관한 소유권 외의 권리
3. 물의 사용에 관한 권리
4. 토지에 속한 토석 또는 모래와 조약돌
② 제1항에 따른 수용 또는 사용에 관한 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 사업시행자는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣ 제28조제1항에도 불구하고 조성사업 시행 기간에 재결(裁決)을 신청할 수 있다.
③ 제1항에 따른 수용 또는 사용의 절차, 그 보상 및 재결 신청에 관하여는 이 법에 규정되어 있는 것 외에는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣을 적용한다.
설문
乙의 거부회신에 대하여 甲이 제기한 항고소송에서 甲이 승소하여 판결이 확정되었음에도 乙이 재차 문화재보호구역해제 신청을 거부할 수 있을지 검토하시오.
해설
쟁점
甲이 문화재보호구역 지정해제 거부회신에 대한 취소소송에서 승소하여 판결이 확정된 경우, 그 취소판결의 기속력(특히 재처분의무)에 따라 乙이 다시 해제 신청을 거부할 수 있는지, 어떠한 사유로 재차 거부하는 것이 기속력에 저촉되는지가 문제된다.
근거 법령
행정소송법 제30조(취소판결등의 기속력) ① 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다. ② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제30조
검토
거부처분을 취소하는 판결이 확정되면 처분청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하고(재처분의무), 기속력의 일환인 반복금지효에 따라 판결에서 위법하다고 판단된 것과 동일한 사유로 다시 거부처분을 할 수 없다. 그러나 기속력은 판결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 판결에서 위법하다고 판단된 개개의 사유에만 미치므로, 그와 기본적 사실관계가 동일하지 않은 다른 사유로 다시 거부하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다.
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결
행정처분의 적법 여부는 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이므로 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다. 여기에서 '새로운 사유'인지는 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 판결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 사유인지에 따라 판단되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 거부처분 취소판결의 기속력과 새로운 사유에 의한 재거부처분
대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결
새로운 처분의 처분사유가 종전 처분의 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일하지 않은 다른 사유에 해당하는 한, 처분사유가 종전 처분 당시 이미 존재하고 있었고 당사자가 이를 알고 있었다 하더라도 이를 내세워 새로이 처분을 하는 것은 확정판결의 기속력에 저촉되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기본적 사실관계 동일 ✗ 다른 사유 → 기속력 저촉 ✗
따라서 乙은 판결에서 위법하다고 판단된 종전의 거부사유와 기본적 사실관계가 동일한 사유로는 다시 거부할 수 없으나, 그와 기본적 사실관계가 동일하지 않은 다른 사유나 종전 처분 후에 새로 발생한 사유가 있으면 이를 이유로 재차 거부할 수 있다.
이 판례들(2011두14401·2015두48235)은 여러 회차의 공법 선택형·사례형에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
乙은 취소판결의 취지에 따라 이전 신청에 대하여 다시 처분하여야 하고, 판결에서 위법하다고 판단된 것과 기본적 사실관계가 동일한 사유로는 다시 거부할 수 없다. 다만 그와 기본적 사실관계가 동일하지 않은 별개의 사유나 처분 후 새로 발생한 사유가 있으면 이를 이유로 재차 해제 신청을 거부할 수 있다.