제9회(2020년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 3)
사례
경기도지사 乙은 2018. 5. 3. 관할 A군에 소재한 분묘가 조선 초 유명 화가의 묘로 구전되어 오는데다가 그 양식이 학술상 원형보존의 가치가 있다는 이유로 ｢문화재보호법｣ 제70조, ｢경기도 문화재 보호 조례｣ 제11조에 따라 이를 도지정문화재로 지정·고시하였다. 또한 乙은 2018. 6. 8. 해당 분묘를 보호하기 위하여 분묘경계선 바깥쪽 10m까지의 총 5필지 5,122㎡를 문화재보호구역으로 지정·고시하였다. 이에 해당 화가의 후손들로 이루어진 종중 B는 해당 화가의 진묘가 따로 존재한다고 주장하면서 乙에게 문화재지정처분을 취소 또는 해제하여 줄 것을 요청하는 청원서를 제출하였다. 이에 대해 乙은 문화재지정처분은 정당하여 그 취소 또는 해제가 불가하다는 회신을 하였다(불가회신). 문화재보호구역 내에 위치한 일부 토지를 소유하고 있는 甲은 2019. 3. 14. 자신의 소유토지를 대상으로 한 문화재보호구역 지정을 해제해 달라는 신청을 하였다. 그러나 乙은 2019. 6. 5. 甲의 신청을 거부하는 회신을 하였다(거부회신).
한편 위 문화재보호구역 인근에서 관광단지 개발을 위해 2018. 5. 30. 관광진흥법상 사업인정을 받은 사업시행자 C건설은 2019. 8. 5. 문화재보호구역 인근에 소재한 丙 소유 토지의 일부를 수용하기 위해 재결신청을 하였고, 이에 대해 관할 경기도 토지수용위원회는 2019. 11. 20. 위 丙 소유 토지에 대한 수용재결을 하였다.
참조조문
｢문화재보호법｣
제27조(보호물 또는 보호구역의 지정)
① 문화재청장은 제23조·제25조 또는 제26조에 따른 지정을 할 때 문화재 보호를 위하여 특히 필요하면 이를 위한 보호물 또는 보호구역을 지정할 수 있다.
② (삭제)
③ 문화재청장은 제1항 및 제2항에 따라 보호물 또는 보호구역을 지정하거나 조정한 때에는 지정 또는 조정 후 매 10년이 되는 날 이전에 다음 각 호의 사항을 고려하여 그 지정 및 조정의 적정성을 검토하여야 한다. 다만, 특별한 사정으로 인하여 적정성을 검토하여야 할 시기에 이를 할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 기간까지 그 검토시기를 연기할 수 있다.
1. 해당 문화재의 보존가치
2. 보호물 또는 보호구역의 지정이 재산권 행사에 미치는 영향
3. 보호물 또는 보호구역의 주변 환경
제35조(허가사항)
① 국가지정문화재(국가무형문화재는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화재청장의 허가를 받아야 하며, 허가사항을 변경하려는 경우에도 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 국가지정문화재 보호구역에 안내판 및 경고판을 설치하는 행위 등 대통령령으로 정하는 경미한 행위에 대해서는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 허가(변경허가를 포함한다)를 받아야 한다.
1. 국가지정문화재(보호물·보호구역과 천연기념물 중 죽은 것 및 제41조제1항에 따라 수입·반입 신고된 것을 포함한다)의 현상을 변경하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위
제70조(시·도지정문화재의 지정 및 시·도등록문화재의 등록 등)
① 시·도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시·도지정문화재로 지정할 수 있다.
②∼⑤ <생략>
⑥ 시·도지정문화재와 문화재자료의 지정 및 해제절차, 시·도등록문화재의 등록 및 말소절차, 시ㆍ도지정문화재, 문화재자료 및 시·도등록문화재의 관리, 보호·육성, 공개 등에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.
제74조(준용규정)
① <생략>
② 시·도지정문화재와 문화재자료의 지정과 지정해제 및 관리 등에 관하여는 제27조, 제31조제1항·제4항, 제32조부터 제34조까지, 제35조제1항, 제36조, 제37조, 제40조, 제42조부터 제45조까지, 제48조, 제49조 및 제81조를 준용한다. 이 경우 “문화재청장”은 “시·도지사”로, “대통령령”은 “시·도조례”로, “국가”는 “지방자치단체”로 본다.
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｢문화재보호법 시행령｣
제21조의2(국가지정문화재 등의 현상변경 등의 행위)
① 법 제35조제1항제1호에서 “대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다.
1.2. <생략>
3. 국가지정문화재, 보호물 또는 보호구역 안에서 하는 다음 각 목의 행위
가. 건축물 또는 도로ㆍ관로ㆍ전선ㆍ공작물ㆍ지하구조물 등 각종 시설물을 신축, 증축, 개축, 이축(移築) 또는 용도변경(지목변경의 경우는 제외한다)하는 행위
나. <생략>
다. 토지 및 수면의 매립ㆍ간척ㆍ땅파기ㆍ구멍뚫기, 땅깎기, 흙쌓기 등 지형이나 지질의 변경을 가져오는 행위
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｢경기도 문화재 보호 조례｣
제11조(도지정문화재)
① 도지사는 법 제70조제1항에 따라 도지정문화재(무형문화재를 제외한다. 이하 제3장에서 같다)를 지정하는 경우 유형문화재·기념물·민속문화재로 구분하여 문화재위원회의 심의를 거쳐 지정한다.
② ③ <생략>
④ 도지정문화재의 지정에 필요한 기준 및 절차는 규칙으로 정한다.
제17조(지정의 해제)
① 도지사는 법 제74조 및 법 제31조제1항에 따라 도지정문화재 및 문화재자료가 지정문화재로서의 가치를 상실하거나 가치평가를 통하여 지정을 해제할 필요가 있는 때에는 문화재위원회의 심의를 거쳐 그 지정을 해제할 수 있다. 다만, 도지정문화재가 국가지정문화재로 지정된 때에는 그 지정된 날에 도지정문화재에서 해제된 것으로 본다.
② ④ <생략>
⑤ 도지사는 제1항에 따라 문화재의 지정을 해제한 때에는 그 취지를 도보에 고시하고, 해당 문화재의 소유자에게 통지하여야 한다. 이 경우 그 해제의 효력은 도보에 고시한 날로부터 발생한다.
⑥ 도가 지정한 문화재의 소유자가 제1항에 따른 해제 통지를 받으면 그 통지를 받은 날부터 30일 이내에 지정서를 도지사에게 반납하여야 한다.
⑦ 도지사는 제13조제3항에 따른 검토 결과 보호물 또는 보호구역의 지정이 적정하지 아니하거나 그 밖에 특별한 사유가 있는 때에는 보호물 또는 보호구역의 지정을 해제하거나 그 지정 범위를 조정하여야 한다.
⑧ 도지사는 도지정문화재의 지정이 해제된 때에는 지체 없이 해당 문화재의 보호물 또는 보호구역의 지정을 해제하여야 한다.
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｢관광진흥법｣
제61조(수용 및 사용)
① 사업시행자는 제55조에 따른 조성사업의 시행에 필요한 토지와 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 수 있다. 다만, 농업 용수권(用水權)이나 그 밖의 농지개량 시설을 수용 또는 사용하려는 경우에는 미리 농림축산식품부장관의 승인을 받아야 한다.
1. 토지에 관한 소유권 외의 권리
2. 토지에 정착한 입목이나 건물, 그 밖의 물건과 이에 관한 소유권 외의 권리
3. 물의 사용에 관한 권리
4. 토지에 속한 토석 또는 모래와 조약돌
② 제1항에 따른 수용 또는 사용에 관한 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 사업시행자는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣ 제28조제1항에도 불구하고 조성사업 시행 기간에 재결(裁決)을 신청할 수 있다.
③ 제1항에 따른 수용 또는 사용의 절차, 그 보상 및 재결 신청에 관하여는 이 법에 규정되어 있는 것 외에는 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣을 적용한다.
설문
甲은 자신의 토지가 문화재보호구역으로 지정됨으로써 수인할 수 없는 재산상의 손실이 발생하였다고 주장한다(관계법령에는 이에 관한 손실보상규정이 없다). 헌법상 재산권이 침해되었다는 甲의 주장의 당부를 판단하시오.
해설
쟁점
손실보상규정이 없는 상태에서 문화재보호구역 지정으로 甲의 토지에 재산상 제한이 발생한 경우, 그 제한이 헌법 제23조 제2항의 재산권의 사회적 제약인지 아니면 보상을 요하는 특별한 희생(제23조 제3항)인지, 그리고 보상규정을 두지 않은 것이 甲의 재산권을 침해하는지가 문제된다.
근거 법령
대한민국헌법 제23조 ① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제23조
검토
(1) 재산권 제한의 성격 — 사회적 제약과 특별한 희생의 구별
문화재보호구역 지정은 문화재의 보존이라는 공익을 위하여 그 구역 내 토지의 이용을 제한하는 것으로서, 재산권의 내용과 한계를 정하는 규정(헌법 제23조 제1항·제2항)에 해당한다. 토지재산권은 강한 사회성·공공성을 지니므로 다른 재산권보다 강한 제한이 부과될 수 있고, 문화재보호구역 지정에 따른 제한도 원칙적으로 재산권의 사회적 제약에 속한다.
헌법재판소 1998. 12. 24. 89헌마214 결정
… 개발제한구역을 지정하여 그 안에서는 건축물의 건축 등을 할 수 없도록 하고 있는 「도시계획법」제21조는 헌법 제23조 제1항, 제2항에 따라 … 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정인바, 토지재산권은 강한 사회성, 공공성을 지니고 있어 … 보다 강한 제한과 의무를 부과할 수 있으나, 그렇다고 하더라도 … 비례성원칙을 준수하여야 하고, 재산권의 본질적 내용인 사용·수익권과 처분권을 부인하여서는 아니된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재산권의 사회적 제약과 조정적 보상
그러나 그 제한이 비례원칙에 반하거나 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 실질적으로 사용·수익의 길이 없는 등 재산권의 사적 효용이 상실되는 정도에 이르면, 이는 사회적 제약의 한계를 넘는 특별한 희생에 해당한다.
(2) 보상규정의 흠결과 재산권 침해 — 분리이론
헌법재판소는 이른바 분리이론에 따라, 재산권의 사회적 제약을 규정한 법률이 그 제약의 한계를 넘는 과도한 부담을 부과하면서도 이를 조정할 보상규정을 두지 않은 경우, 헌법 제23조 제3항이 직접 적용되어 보상청구권이 발생하는 것이 아니라 그 보상규정을 두지 않은 법률 자체가 위헌이 된다고 본다.
헌법재판소 1999. 10. 21. 97헌바26 결정
… 토지재산권의 강화된 사회적 의무와 도시계획의 필요성이란 공익에 비추어 일정한 기간까지는 토지소유자가 … 재산권의 제한을 수인해야 하지만, 일정 기간이 지난 뒤에는 입법자가 보상규정의 제정을 통하여 과도한 부담에 대한 보상을 하도록 함으로써 … 헌법상의 재산권 보장과 조화될 수 있다. 그러나 어떠한 경우라도 토지의 사적 이용권이 배제된 상태에서 토지소유자로 하여금 … 아무런 보상없이 수인하도록 하는 것은 … 헌법상의 재산권보장에 위배된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 도시계획시설결정 집행지연과 재산권：일정기간 수인 후 보상규정 통한 보상으로 재산권 보장과 조화(헌법불합치)
(3) 甲 주장의 당부
甲의 토지에 대한 문화재보호구역 지정에 따른 제한이 토지의 사용·수익을 일부 제약하는 데 그쳐 사회적 제약의 범위 내라면, 甲은 이를 보상 없이 수인하여야 하므로 재산권이 침해되었다고 볼 수 없다. 그러나 그 제한이 甲 토지의 사적 효용을 실질적으로 상실시키는 등 수인한도를 넘는 특별한 희생에 이르렀다면, 그러한 과도한 부담을 조정할 보상규정을 두지 않은 채 이를 감수하게 하는 것은 甲의 재산권을 침해하는 것이 되고, 그 범위에서 보상규정의 흠결은 위헌이다.
이 판례(89헌마214)는 여러 회차의 공법 선택형에서 반복 출제된 대표적 빈출 판례입니다.
결론
문화재보호구역 지정에 따른 제한이 사회적 제약의 범위에 그친다면 甲의 재산권 침해 주장은 이유 없으나, 그 제한이 토지의 사적 효용을 실질적으로 박탈하는 특별한 희생에 이르는 경우에는 보상규정을 두지 않은 것이 甲의 재산권을 침해하는 것이므로, 甲의 주장은 그 한도에서 이유 있다.