제9회(2020년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의1 2)
사례
甲은 乙로부터 X건물을 대금 1억 원에 매수하였다.
[문제 1] 甲이 乙을 상대로 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다. 乙은 동시이행의 항변을 하였다. 甲은 乙에 대한 1억 원의 대여금 채권으로 乙의 대금 채권과 상계하겠다고 주장하였다. 법원은 대여사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 甲의 상계주장을 배척하여 '乙은 甲으로부터 1억 원을 지급받음과 동시에 甲에게 X건물에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라'는 취지의 청구 일부 인용 판결을 선고하였고 그 판결이 확정되었다. 그 후 甲이 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 소를 제기하여 대여 및 변제기 도래 사실을 증명하였다.
[문제 2] 甲이 乙을 상대로 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다. 1심에서 패소한 甲은 변호사 A를 선임하여 위 소의 항소심을 수행하게 하였으나 항소 기각 판결을 선고받자 변호사 B를 선임하여 상고를 제기하였다. 상고심 법원은 원심을 파기하여 항소심으로 환송하는 판결을 선고하였다. 환송 후 항소심 법원은 변론기일 통지서를 변호사 A에게 송달하였다.
설문
환송 후 항소심 법원은 변론기일 통지서를 변호사 A에게 송달하였다. 위 송달은 적법한가?
해설
쟁점
상고심의 파기환송으로 사건이 다시 항소심에 계속된 경우, 환송 전 항소심의 소송대리인이었던 변호사 A의 소송대리권이 부활하는지, 따라서 환송 후 항소심 법원이 A에게 한 변론기일 통지서 송달이 적법한지가 문제된다.
근거 법령
민사소송법 제436조(파기환송, 이송) ② 사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. …
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제436조
검토
변호사의 소송대리권은 심급마다 별도로 수여됨이 원칙이나(심급대리의 원칙), 상고심에서 원심판결이 파기되어 사건이 항소심으로 환송되면 환송 후 항소심은 환송 전 항소심 절차의 속행이므로, 환송 전 항소심에서의 소송대리인의 대리권이 부활한다. 따라서 환송받은 항소심이 환송 전 항소심의 소송대리인에게 한 송달은 소송당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다.
대법원 1984. 6. 14. 선고 84다카744 판결(판결요지 [가])
사건이 상고심에서 환송되어 다시 항소심에 계속하게 된 경우에는 상고 전의 항소심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 항소심에 계속되면서 다시 부활하는 것이므로 환송받은 항소심에서 환송 전의 항소심에서의 소송대리인에게 한 송달은 소송당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 심급대리의 원칙 (1)
이 사안에서 변호사 A는 환송 전 항소심에서 甲의 소송대리인으로 선임되어 항소심 소송을 수행하였다. 상고심(상고대리인은 변호사 B)에서 원심이 파기환송되어 사건이 다시 항소심에 계속되었으므로, 환송 전 항소심 소송대리인인 A의 소송대리권은 부활한다. 상고심에서만 선임된 B의 대리권은 환송 후 항소심에 미치지 않는다.
이 판례(84다카744)는 제4·7·9·11회 민사법 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
환송 후 항소심에서 환송 전 항소심 소송대리인 A의 소송대리권이 부활하므로, 환송 후 항소심 법원이 A에게 한 변론기일 통지서 송달은 소송당사자 甲에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있어 적법하다.