제9회(2020년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의3 1)
사례
甲은 2008. 4. 1. 乙에게 1억 원을 변제기 2009. 3. 31.로 정하여 대여하였다.
※ 아래 각 문제는 서로 독립적임
※ 아래 문제에서 공휴일 여부는 고려하지 말 것
[문제 1]
乙은 2012. 4. 1. 甲을 상대로 위 대여금 채무가 부존재한다는 확인의 소를 제기하였다. 이에 甲은 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 청구하는 반소를 제기하였다.
설문
乙의 소는 적법한가?
해설
결론: 적법하다
쟁점
乙이 제기한 대여금 채무부존재확인의 소(본소) 계속 중, 채권자 甲이 그 대여금의 이행을 구하는 반소를 제기한 경우, 乙의 소극적 확인의 소가 확인의 이익을 잃어 부적법하게 되는지가 문제된다.
검토
확인의 소는 그 청구에 관하여 즉시 확정할 법률상 이익이 있는 경우에 한하여 허용되고, 소의 이익 존부의 판단 기준시는 원칙적으로 사실심 변론종결시이다. 그러나 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니다.
대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결
소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확인의 소 계속 중 이행을 구하는 반소청구와 확인의 이익
이 사안에서 乙은 대여금 채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소를 적법하게 제기하였다. 그 후 甲이 같은 대여금의 이행을 구하는 반소를 제기하였더라도, 그러한 사정만으로 乙의 본소가 확인의 이익을 잃어 부적법하게 되는 것은 아니다.
이 판례(99다17401)는 제4·5·13회 민사법 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
乙이 적법하게 제기한 채무부존재확인의 소는 甲이 그 후 이행의 반소를 제기하였다는 사정만으로 확인의 이익이 소멸하지 않으므로, 乙의 소는 적법하다.