제9회(2020년) 변호사시험 민사법 사례형 제1문의3 2)
사례
甲은 2008. 4. 1. 乙에게 1억 원을 변제기 2009. 3. 31.로 정하여 대여하였다.
※ 아래 각 문제는 서로 독립적임
※ 아래 문제에서 공휴일 여부는 고려하지 말 것
[문제 2]
甲은 2012. 4. 1. 乙을 상대로 위 대여금 채권 1억 원의 지급을 청구하는 소를 제기하여 청구 인용 판결을 선고받아 위 판결이 확정되었다. 乙에게는 甲에 대한 1억 원의 손해배상 채권이 있었고, 위 소송의 사실심 변론종결 당시 위 두 채권은 상계적상에 있었으며, 乙도 위 두 채권이 상계적상에 있음을 알고 있었다. 甲이 위 확정판결로 강제집행을 하려고 하자, 乙은 비로소 위 손해배상 채권으로 위 대여금 채권과 상계한다고 주장하면서 위 확정판결의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소를 제기하였다.
설문
乙의 상계 주장은 적법한 청구이의의 사유에 해당하는가?
해설
결론: 적법한 청구이의 사유에 해당한다
쟁점
확정판결의 사실심 변론종결 당시 이미 상계적상에 있었고 채무자 乙도 이를 알고 있었는데, 乙이 변론종결 후 비로소 상계의 의사표시를 한 경우, 그 상계 주장이 민사집행법 제44조 제2항의 '변론종결 후에 생긴 이의원인'으로서 적법한 청구이의 사유가 되는지가 문제된다.
근거 법령
민사집행법 제44조(청구에 관한 이의의 소) ② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민사집행법 제44조
검토
당사자 쌍방의 채무가 상계적상에 있다는 것만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계는 형성권으로서 상계의 의사표시가 있어야 비로소 그 효력이 생긴다. 따라서 변론종결 전에 이미 상계적상에 있었더라도 상계권을 행사하지 않은 채 변론이 종결되었다면, 변론종결 후에 한 상계의 의사표시는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하여 청구이의 사유가 된다. 이는 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는지 여부와 무관하다.
대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결
… 채무자가 집행권원인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 집행권원인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사집행법 제44조 제2항이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 … 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기판력의 시적 범위：표준시 후의 상계권 행사
이 사안에서 乙은 사실심 변론종결 당시 甲에 대한 손해배상채권으로 대여금채권과 상계적상에 있고 그 사실을 알고 있었으나, 상계의 의사표시는 확정판결 후 강제집행 단계에 이르러 비로소 하였다. 상계권의 행사(의사표시)가 변론종결 후에 이루어진 이상, 상계적상을 알고 있었는지와 무관하게 이는 변론종결 후에 생긴 이의원인에 해당한다.
이 판례(98다25344)는 제10회 민사법 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
乙이 변론종결 후에 한 상계의 의사표시는, 변론종결 당시 상계적상과 그 사실을 알고 있었는지와 관계없이 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하므로, 적법한 청구이의 사유에 해당한다.