제9회(2020년) 변호사시험 민사법 사례형 제2문의1 1)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 2015. 2. 1. A은행으로부터 3억 원을 변제기 2017. 1. 31.로 정하여 차용하였는데, 같은 날 甲과 A은행은 '甲이 A은행에 대해 현재 및 장래에 부담하는 대출 및 보증에 기해 발생하는 채무'를 담보한다는 내용의 근저당권설정계약서를 작성하고, 甲 소유의 X토지(시가 5억 원) 및 Y건물(시가 3억 원)에 대해 각 A은행 명의로 채권최고액을 4억 5,000만 원으로 하는 1번 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 이후 甲은 2016. 4. 1. B은행으로부터 2억 원을 변제기 2017. 3. 31.로 정하여 차용하면서, 甲 소유의 X토지에 대해 채권최고액을 2억 5,000만 원으로 하는 2번 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 또한 甲은 2016. 5. 1. A은행으로부터 1억 원을 변제기 2017. 4. 30.로 정하여 추가로 차용하였다. 이후 甲이 A은행에 대한 위 각 차용금채무를 변제하지 않자 A은행은 2018. 3. 2. X토지에 대해서 근저당권에 기한 경매를 신청하였다. 한편 2018. 4. 1. 甲의 배우자인 丁은 A은행으로부터 5,000만 원을 변제기 2019. 3. 31.로 정하여 차용하였고, 당시 甲은 丁의 A은행에 대한 차용금채무를 연대보증하였다.
설문
위 경매절차에서 2019. 8. 1. X토지가 시가 상당액인 5억 원에 매각되고, 2019. 9. 1. 배당이 이루어진다면, A은행이 X토지의 매각대금으로부터 배당받을 수 있는 금액은 얼마인가? (배당받을 금액을 산정하는 데 있어 차용원금 외에 이자 및 지연손해금 등은 고려하지 않음)
해설
결론: 4억 원
쟁점
A은행의 1번 근저당권은 甲이 A은행에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 채무를 담보하는 포괄근저당권이다. 근저당권자 A은행이 스스로 경매를 신청한 경우 피담보채권이 언제 확정되는지, 그리하여 甲이 확정 후에 부담하게 된 丁의 채무에 대한 연대보증채무가 위 근저당권에 의하여 담보되는지에 따라 A은행의 배당액이 결정된다.
근거 법령
민법 제357조(근저당) ① 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제357조
검토
근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 경매를 신청한 경우에는 그 경매신청시에 피담보채권액이 확정되고, 그 이후 발생하는 채권은 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.
대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결(판결요지 [2])
근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당 채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는바, 위와 같이 경매신청을 하여 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되었다고 하더라도 채무확정의 효과가 번복되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경매신청 시 피담보채무 확정 + 취하 시 확정 번복 ✗
이 사안에서 A은행은 2018. 3. 2. X토지에 대하여 근저당권에 기한 경매를 신청하였으므로, A은행 근저당권의 피담보채권은 그 경매신청시인 2018. 3. 2. 확정된다. 확정 당시까지 발생한 A은행의 甲에 대한 채권은 2015. 2. 1. 대여금 3억 원과 2016. 5. 1. 대여금 1억 원의 합계 4억 원이다.
한편 甲이 丁의 A은행에 대한 채무를 연대보증한 것은 확정일 이후인 2018. 4. 1.이므로, 그 연대보증채무 5,000만 원은 확정 후에 발생한 채권으로서 위 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.
따라서 A은행의 확정된 피담보채권은 4억 원으로, 이는 채권최고액 4억 5,000만 원의 범위 내에 있다. X토지가 5억 원에 매각되었으므로, 1번 근저당권자인 A은행은 그 매각대금에서 피담보채권 전액인 4억 원을 우선하여 배당받는다(나머지 1억 원은 2번 근저당권자 B은행에게 배당된다).
이 판례(2001다73022)는 제8·9·11·12·13회 민사법 선택형에서도 출제된 빈출 판례입니다.
결론
A은행 근저당권의 피담보채권은 경매신청시인 2018. 3. 2. 확정되어 그때까지 발생한 대여금 4억 원(3억 원 + 1억 원)이 피담보채권이 되고, 그 후 발생한 연대보증채무 5,000만 원은 담보되지 않는다. 따라서 A은행이 X토지 매각대금 5억 원에서 배당받을 수 있는 금액은 4억 원이다.