제9회(2020년) 변호사시험 민사법 사례형 제2문의1 2)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 2015. 2. 1. A은행으로부터 3억 원을 변제기 2017. 1. 31.로 정하여 차용하였는데, 같은 날 甲과 A은행은 '甲이 A은행에 대해 현재 및 장래에 부담하는 대출 및 보증에 기해 발생하는 채무'를 담보한다는 내용의 근저당권설정계약서를 작성하고, 甲 소유의 X토지(시가 5억 원) 및 Y건물(시가 3억 원)에 대해 각 A은행 명의로 채권최고액을 4억 5,000만 원으로 하는 1번 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 이후 甲은 2016. 4. 1. B은행으로부터 2억 원을 변제기 2017. 3. 31.로 정하여 차용하면서, 甲 소유의 X토지에 대해 채권최고액을 2억 5,000만 원으로 하는 2번 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 또한 甲은 2016. 5. 1. A은행으로부터 1억 원을 변제기 2017. 4. 30.로 정하여 추가로 차용하였다. 이후 甲이 A은행에 대한 위 각 차용금채무를 변제하지 않자 A은행은 2018. 3. 2. X토지에 대해서 근저당권에 기한 경매를 신청하였다. 한편 2018. 4. 1. 甲의 배우자인 丁은 A은행으로부터 5,000만 원을 변제기 2019. 3. 31.로 정하여 차용하였고, 당시 甲은 丁의 A은행에 대한 차용금채무를 연대보증하였다.
[추가적 사실관계]
甲은 2017. 4. 15. 戊에게 X토지를 매도하였고, 같은 날 戊 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
설문
[추가적 사실관계] A은행이 X토지에 대한 경매를 신청하자 戊는 X토지의 소유권을 계속 보유할 법적 수단을 강구하기 위하여 변호사인 당신에게 자문을 구하였다. 당신은 戊를 위하여 어떤 법적 수단을 강구할 것을 조언하겠는가?
해설
결론: 제3취득자의 변제(민법 제364조)에 의한 근저당권 소멸청구
쟁점
甲으로부터 X토지의 소유권을 취득한 戊가 A은행의 근저당권 실행 경매로부터 X토지의 소유권을 계속 보유하기 위하여, 저당부동산의 제3취득자로서 취할 수 있는 법적 수단이 문제된다.
근거 법령
민법 제364조(제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제364조
검토
戊는 2017. 4. 15. 甲으로부터 X토지의 소유권을 취득하였으므로, 근저당권이 설정된 저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제364조의 제3취득자에 해당한다. 제3취득자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 다만 근저당권의 경우 제3취득자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결
… 근저당부동산에 대하여 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권의 소멸 (1)：제3취득자의 변제
또한 근저당권에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 담보물의 제3취득자에 대한 관계에서는 채권최고액을 한도로 하므로, 제3취득자는 실제 피담보채무가 채권최고액을 초과하더라도 채권최고액만 변제하면 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결
… 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위 담보권자, 담보물의 제3취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있을 것이다(즉 이들은 채권최고액을 한도로 책임을 진다).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권 채권최고액과 변제범위：채무자 겸 근저당설정자는 채권 전액을 변제해야 말소 청구 가능(물상보증인·제3취득자는 채권최고액 한도)
이 사안에서 A은행 근저당권의 피담보채권은 경매신청시(2018. 3. 2.) 확정된 4억 원으로 채권최고액 4억 5,000만 원 이내이다. 따라서 戊는 A은행에게 확정된 피담보채무 4억 원을 변제하고 근저당권의 소멸을 청구한 다음, 그 근저당권설정등기의 말소와 경매절차의 취소를 구함으로써 X토지의 소유권을 보전할 수 있다.
이 판례들(2005다17341·80다2712)은 제1·3·6·9·12회 민사법 선택형·사례형에서도 출제된 빈출 판례입니다.
결론
戊는 저당부동산의 제3취득자로서 민법 제364조에 따라 A은행에게 확정된 피담보채무 4억 원(채권최고액 4억 5,000만 원 한도 내)을 변제하고 근저당권의 소멸을 청구하여, X토지에 대한 경매를 저지하고 소유권을 계속 보유할 수 있다.