제9회(2020년) 변호사시험 민사법 사례형 제2문의3 1)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 2015. 8. 31. 甲 명의로 X토지에 관한 소유권이전등기를 적법하게 마치고, 2018. 12. 22. 사망하였다. 甲의 상속인으로는 배우자 乙과 자녀 丙, 丁이 있다.
丙은 2019. 1. 21. 乙과 丁의 동의 없이 丙 단독명의로 X토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후, 자신이 대표이사로 재직하고 있는 A주식회사의 B은행에 대한 차용금반환채무를 담보하기 위하여 B은행 앞으로 X토지에 관한 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
설문
乙과 丁이 2019. 5. 20. B은행에 대하여 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 타당한가?
해설
결론: 乙·丁의 자기 상속지분(7분의 5) 범위에서 타당하다
쟁점
공동상속재산인 X토지에 관하여 공동상속인 중 1인인 丙이 다른 상속인 乙·丁의 동의 없이 단독명의 소유권이전등기를 마치고 근저당권을 설정한 경우, 그 근저당권설정등기가 유효한 범위와 乙·丁이 말소를 청구할 수 있는 범위가 문제된다.
근거 법령
민법 제1006조(공동상속과 재산의 공유) 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제1006조
민법 제1009조(법정상속분) ① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. ② 피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제1009조
검토
甲의 사망으로 상속인 乙(배우자)·丙·丁은 X토지를 공유하고(제1006조), 그 지분은 배우자 乙이 자녀의 5할을 가산하여 乙 7분의 3, 丙 7분의 2, 丁 7분의 2이다(제1009조). 丙이 乙·丁의 동의 없이 단독명의 등기를 마쳤더라도, 그 등기는 丙 자신의 공유지분(7분의 2) 범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이나, 乙·丁의 지분(합계 7분의 5)에 관하여는 무권리자의 처분으로서 무효이다.
대법원 1994. 12. 2. 선고 93다1596 판결
공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의 없이 그 공유 토지의 특정부분을 매도하여 타인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다면, 그 매도 부분 토지에 관한 소유권이전등기는 처분공유자의 공유지분 범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유자 1인이 동의 없이 공유물 특정부분을 처분한 경우：처분공유자의 지분 범위 내에서는 실체관계에 부합하는 유효한 등기
따라서 丙이 자신의 지분을 초과하여 설정한 근저당권은 丙의 지분(7분의 2)에 관하여는 유효하나, 乙·丁의 지분(7분의 5)에 관하여는 무효이다. 공유자는 자신의 지분에 관한 방해를 배제할 수 있으므로, 乙과 丁은 각자 자신의 지분에 관한 무효인 근저당권설정등기 부분의 말소를 청구할 수 있다.
대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결
부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공유자 1인의 보존행위：제3자 명의 원인무효 등기 전부의 말소청구
다만 이 사안의 근저당권은 丙의 지분(7분의 2)에 관하여는 유효하게 성립하였으므로, 그 부분까지 전부 말소를 구할 수는 없고, 무효인 乙·丁의 지분(7분의 5)에 관한 근저당권 부분에 한하여 말소를 청구할 수 있다.
이 판례들(93다1596·92다52870)은 제6·7·8회 민사법 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
丙이 설정한 근저당권은 丙의 지분(7분의 2)에서는 유효하나 乙·丁의 지분(7분의 5)에서는 무효이므로, 乙·丁이 자신들의 지분에 관한 근저당권설정등기 부분의 말소를 청구하는 것은 그 범위에서 타당하다. 다만 丙의 지분(7분의 2)에 관한 근저당권까지 말소를 구하는 것은 타당하지 않다.