제9회(2020년) 변호사시험 민사법 사례형 제2문의3 2)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 2015. 8. 31. 甲 명의로 X토지에 관한 소유권이전등기를 적법하게 마치고, 2018. 12. 22. 사망하였다. 甲의 상속인으로는 배우자 乙과 자녀 丙, 丁이 있다.
丙은 2019. 1. 21. 乙과 丁의 동의 없이 丙 단독명의로 X토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후, 자신이 대표이사로 재직하고 있는 A주식회사의 B은행에 대한 차용금반환채무를 담보하기 위하여 B은행 앞으로 X토지에 관한 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
[추가적 사실관계 1] 이후 2019. 8. 15. 丙과 乙, 丁은 X토지를 丙이 단독으로 상속하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였다.
설문
[추가적 사실관계 1] 위의 경우 B은행의 근저당권은 유효한가?
해설
결론: 유효하다
쟁점
丙이 무권리자로서 乙·丁의 지분을 초과하여 근저당권을 설정한 후, 丙·乙·丁이 X토지를 丙이 단독으로 상속하기로 하는 상속재산 분할협의를 한 경우, 그 분할협의의 소급효에 의하여 B은행의 근저당권이 전부 유효하게 되는지가 문제된다.
근거 법령
민법 제1015조(분할의 소급효) 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제1015조
검토
상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 있다(제1015조 본문). 丙·乙·丁이 X토지를 丙이 단독으로 상속하기로 분할협의를 하였으므로, 그 소급효에 의하여 丙은 상속개시된 때부터 X토지의 단독소유자였던 것으로 된다. 따라서 丙이 근저당권을 설정할 당시 乙·丁의 지분에 관하여는 무권리자였더라도, 분할협의의 소급효로 丙이 처음부터 단독소유자였던 것이 되어, 丙이 설정한 근저당권설정등기는 상속개시 당초부터 적법한 것으로서 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 된다.
대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결
… 당초의 상속재산 분할협의의 소급효(민법 제1015조 본문)에 의하여 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기는 상속개시 당초부터 적법한 것으로서 실체관계에 부합하는 등기가 되었고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상속재산 분할협의의 합의해제와 제3자 보호：당초 분할협의 소급효로 완전한 근저당권을 취득한 자는 제548조 제1항 단서로 보호
결론
X토지를 丙이 단독상속하기로 한 분할협의의 소급효로 丙이 상속개시 시부터 단독소유자로 되므로, 丙이 설정한 B은행의 근저당권설정등기는 전부 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 된다. 따라서 B은행의 근저당권은 유효하다.