제9회(2020년) 변호사시험 민사법 사례형 제2문의3 3)
사례
[기초적 사실관계]
甲은 2015. 8. 31. 甲 명의로 X토지에 관한 소유권이전등기를 적법하게 마치고, 2018. 12. 22. 사망하였다. 甲의 상속인으로는 배우자 乙과 자녀 丙, 丁이 있다.
丙은 2019. 1. 21. 乙과 丁의 동의 없이 丙 단독명의로 X토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후, 자신이 대표이사로 재직하고 있는 A주식회사의 B은행에 대한 차용금반환채무를 담보하기 위하여 B은행 앞으로 X토지에 관한 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
[추가적 사실관계 1] 이후 2019. 8. 15. 丙과 乙, 丁은 X토지를 丙이 단독으로 상속하기로 하는 내용의 상속재산 분할협의를 하였다.
[추가적 사실관계 2] 丙과 乙, 丁은 2019. 10. 1. 위 상속재산 분할협의의 내용에 '丙이 2019. 11. 15.까지 상속세를 비롯한 상속 관련 채무를 모두 변제하고, 이를 지키지 않을 경우 이 상속재산 분할협의는 그 효력을 상실한다'라는 조건을 추가하여 새로운 상속재산 분할협의를 하였다. 그러나 丙은 이 조건을 약정한 기한 내에 지키지 못하였다.
설문
[추가적 사실관계 2] 위의 경우 2020. 1. 10. 乙과 丁이 B은행에 대하여 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 타당한가?
해설
결론: 타당하지 않다
쟁점
당초의 상속재산 분할협의(丙 단독상속)를 대체하는 새로운 분할협의가 해제조건의 성취(丙의 상속채무 미변제)로 실효된 경우, 당초 분할협의의 소급효로 완전한 근저당권을 취득한 B은행이 민법 제548조 제1항 단서의 제3자로서 보호되는지, 그리하여 乙·丁이 근저당권 말소를 청구할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제548조
검토
상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이의 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의로 해제하고 다시 새로운 분할협의를 할 수 있다. 그리고 상속재산 분할협의가 합의해제되면 그에 따른 물권변동은 원상태로 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단서에 따라 그 합의해제로써 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 새로운 이해관계를 가지고 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다.
대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결(판결요지 [2])
상속재산 분할협의가 합의해제되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단서의 규정상 이러한 합의해제를 가지고서는, 그 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상속재산 분할협의의 합의해제와 제3자 보호：당초 분할협의 소급효로 완전한 근저당권을 취득한 자는 제548조 제1항 단서로 보호
이 사안에서 당초의 분할협의(2019. 8. 15.)의 소급효로 B은행은 X토지 전부에 관하여 완전한 근저당권을 취득하였다. 그 후 새로운 분할협의(2019. 10. 1.)는 당초의 분할협의를 합의해제하는 것이나, B은행은 당초의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 그 합의해제 전에 이미 완전한 근저당권을 취득한 제3자에 해당한다. 새로운 분할협의가 해제조건 성취로 실효되어 상속재산이 다시 공동상속 상태로 복귀하더라도, 乙·丁은 그 합의해제(새로운 분할협의)를 내세워 B은행의 근저당권을 해하지 못한다.
이 판례(2002다73203)는 상속재산 분할협의의 합의해제와 제3자 보호에 관한 대표적 판례로, 본 사안과 사실관계가 동일한 원형 판례이다.
결론
B은행은 당초 분할협의의 소급효로 완전한 근저당권을 취득한 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하므로, 새로운 분할협의의 실효(합의해제)에도 불구하고 그 근저당권은 보호된다. 따라서 乙·丁이 B은행에 대하여 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 타당하지 않다.