제9회(2020년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 1)
사례
(1) 고등학교 체육교사인 甲이 학생 A와 B가 말다툼을 하는 것을 발견하고 다가가 훈계하자 A가 "이 아저씨는 누군데 간섭이야!"라고 말했고 화가 난 甲은 A에게 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 "배워먹지 못한, 이 싸가지 없는 것, 망할 년"이라고 소리를 지르며, 들고 있던 종이 수첩으로 A의 머리를 때렸다. 그 후 A의 아버지 C는 甲을 경찰에 고소하고 학교장에게 甲의 파면을 요구하였고, 甲은 결국 사직서를 제출하였다.
(2) 甲은 친구 乙, 丙에게 이러한 사정을 말하고 "C만 나대지 않았어도 일이 이렇게 되지는 않았을 것이다."라고 울분을 토로한 후 乙과 丙에게 "학교 앞에서 귀금속 판매점을 운영하고 있는 C를 찾아가 며칠간 입원해야 할 정도로 혼내주었으면 좋겠다."라고 부탁하였다. 사실 乙은 C와 원한관계에 있었고 건장한 C가 남들이 모르는 특이한 심장병을 앓고 있는 것을 알고 있었기 때문에 이 기회에 C가 죽었으면 좋겠다고 생각하여 위 부탁을 받아들였고, 이러한 사실을 알지 못하는 丙도 수락하였다.
(3) 甲은 범행 당일 아침 乙에게 전화를 걸어 "어제는 술김에 화가 나서 그런 말을 한 것이니까 C에 대한 일은 없었던 것으로 해라."라고 말하였지만 이 기회를 놓칠 수 없다고 판단한 乙은 甲에게 거절의사를 분명히 하였다. 당일 오후경 乙은 귀금속 판매점 밖에서 망을 보고 丙은 안으로 들어가서 C를 향해 주먹을 휘두르는 순간 심장이 약한 C가 느닷없이 쓰러졌다. 예상하지 못한 일에 당황한 丙은 C가 사망한 것으로 생각하였다.
(4) 밖으로 뛰어나온 丙이 乙에게 "큰일났다, 도망가자."라고 말하면서 급히 현장을 떠나자, 확인을 위해 판매점 안으로 들어간 乙이 기절하여 축 늘어져 있는 C를 보고 사망한 것으로 오인하여 사체은닉의 목적으로 C를 인근야산에 매장하였다. 그런데 C는 부검결과, 매장으로 인한 질식사로 판명되었다.
설문
(1)에서 甲의 죄책은?
해설
결론: 모욕죄(형법 제311조)와 폭행죄(제260조 제1항)의 실체적 경합
쟁점
체육교사 甲이 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 학생 A에게 경멸적 욕설을 하고 종이 수첩으로 머리를 때린 행위가 모욕죄와 폭행죄를 구성하는지, 교사의 지도행위로서 정당행위(제20조)에 해당하여 위법성이 조각되는지, 그리고 두 죄의 죄수가 문제된다.
근거 법령
형법 제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제311조
형법 제260조(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제260조
검토
(1) 모욕죄의 성립
모욕이란 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정을 표현하는 것이고, 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미한다.
대법원 1984. 4. 10. 선고 83도49 판결
명예훼손죄나 모욕죄에 있어서의 '공연성'은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 모욕·명예훼손의 공연성：가족 등만 있는 자리의 발설은 전파가능성 없어 공연성 ✗
甲이 A에게 한 "배워먹지 못한, 이 싸가지 없는 것, 망할 년"이라는 말은 A의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 감정의 표현이고, 이를 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 하였으므로 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태, 즉 공연성이 인정된다. 따라서 모욕죄가 성립한다.
(2) 폭행죄의 성립
폭행죄는 사람의 신체에 대한 유형력의 행사로 성립하는데, 甲이 종이 수첩으로 A의 머리를 때린 것은 신체에 대한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다.
(3) 정당행위(제20조) 해당 여부
교사의 학생에 대한 훈계·지도행위가 교육상 필요하고 사회상규에 위배되지 않는 때에는 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있으나, 이 사안에서 甲은 다수의 학생이 지켜보는 가운데 인격을 심히 모멸하는 욕설을 퍼붓고 신체를 때렸는바, 이는 교육상 필요한 지도의 상당한 범위를 벗어난 것으로서 사회상규에 위배되므로 정당행위에 해당하지 않는다.
(4) 죄수
甲의 욕설(모욕)과 수첩으로 때린 행위(폭행)는 보호법익을 달리하는 별개의 행위이므로, 모욕죄와 폭행죄는 실체적 경합관계에 있다.
결론
甲은 A에 대한 모욕죄(제311조)와 폭행죄(제260조 제1항)의 죄책을 지고, 교사의 지도행위로서 정당행위에 해당하지 않으며, 두 죄는 실체적 경합관계에 있다(모욕죄는 친고죄, 폭행죄는 반의사불벌죄이다).