제9회(2020년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 2)
사례
(1) 고등학교 체육교사인 甲이 학생 A와 B가 말다툼을 하는 것을 발견하고 다가가 훈계하자 A가 "이 아저씨는 누군데 간섭이야!"라고 말했고 화가 난 甲은 A에게 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 "배워먹지 못한, 이 싸가지 없는 것, 망할 년"이라고 소리를 지르며, 들고 있던 종이 수첩으로 A의 머리를 때렸다. 그 후 A의 아버지 C는 甲을 경찰에 고소하고 학교장에게 甲의 파면을 요구하였고, 甲은 결국 사직서를 제출하였다.
(2) 甲은 친구 乙, 丙에게 이러한 사정을 말하고 "C만 나대지 않았어도 일이 이렇게 되지는 않았을 것이다."라고 울분을 토로한 후 乙과 丙에게 "학교 앞에서 귀금속 판매점을 운영하고 있는 C를 찾아가 며칠간 입원해야 할 정도로 혼내주었으면 좋겠다."라고 부탁하였다. 사실 乙은 C와 원한관계에 있었고 건장한 C가 남들이 모르는 특이한 심장병을 앓고 있는 것을 알고 있었기 때문에 이 기회에 C가 죽었으면 좋겠다고 생각하여 위 부탁을 받아들였고, 이러한 사실을 알지 못하는 丙도 수락하였다.
(3) 甲은 범행 당일 아침 乙에게 전화를 걸어 "어제는 술김에 화가 나서 그런 말을 한 것이니까 C에 대한 일은 없었던 것으로 해라."라고 말하였지만 이 기회를 놓칠 수 없다고 판단한 乙은 甲에게 거절의사를 분명히 하였다. 당일 오후경 乙은 귀금속 판매점 밖에서 망을 보고 丙은 안으로 들어가서 C를 향해 주먹을 휘두르는 순간 심장이 약한 C가 느닷없이 쓰러졌다. 예상하지 못한 일에 당황한 丙은 C가 사망한 것으로 생각하였다.
(4) 밖으로 뛰어나온 丙이 乙에게 "큰일났다, 도망가자."라고 말하면서 급히 현장을 떠나자, 확인을 위해 판매점 안으로 들어간 乙이 기절하여 축 늘어져 있는 C를 보고 사망한 것으로 오인하여 사체은닉의 목적으로 C를 인근야산에 매장하였다. 그런데 C는 부검결과, 매장으로 인한 질식사로 판명되었다.
설문
(2), (3), (4)에서 甲, 乙, 丙의 죄책은?
해설
결론: 甲 — 상해치사죄의 교사범 / 乙 — 살인죄(기수) / 丙 — 상해미수죄
쟁점
상해를 교사한 甲이 실행 전 철회를 시도하였으나 실패한 경우의 죄책(교사 이탈 여부와 교사의 초과), 살해 의사로 가담한 乙이 피해자를 사망으로 오인하고 매장하여 실제로 사망케 한 경우의 죄책(개괄적 고의), 상해 고의로 실행에 착수하였으나 결과가 발생하지 않은 丙의 죄책이 각 문제된다.
근거 법령
형법 제31조(교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제31조
형법 제259조(상해치사) ① 사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제259조
검토
1. 丙의 죄책 — 상해미수죄
丙은 甲의 부탁을 받아 상해의 고의로 C를 향해 주먹을 휘둘러 상해의 실행에 착수하였다. 그러나 丙의 주먹이 C에 도달하기 전에 C가 자신의 심장병으로 쓰러진 것이어서, C가 쓰러진 것은 丙의 폭행으로 인한 결과가 아니다. 따라서 丙의 상해행위는 결과가 발생하지 않은 미수에 그쳤고, 丙은 상해미수죄(형법 제257조 제3항, 제1항)의 죄책을 진다. C의 사망은 후술하는 乙의 매장행위로 인한 것으로서 丙의 행위와 인과관계가 없으므로, 丙은 C의 사망에 대하여 책임지지 않는다.
2. 乙의 죄책 — 살인죄(기수)
乙은 C가 죽기를 바라는 살해의 의사로 범행에 가담하였다(망을 봄). 乙은 C가 쓰러지자 이를 사망한 것으로 오인하고 사체은닉의 목적으로 C를 매장하였는데, 부검 결과 C는 그 매장으로 인하여 질식사한 것으로 밝혀졌다. 이는 행위자가 제1행위로 결과가 발생하였다고 오인하고 제2행위(매장)로 결과를 발생시킨 이른바 개괄적 고의(인과과정의 착오)의 문제이다.
대법원 1988. 6. 28. 선고 88도650 판결
피해자가 피고인들이 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서, 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 개괄적 고의(인과과정의 착오)：살해 의도 구타 후 매장하여 질식사한 사례
乙은 처음부터 살해의 의사를 가지고 있었고, 그 전 과정을 개괄적으로 보면 처음 의욕한 C의 사망이라는 결과가 결국 실현된 것이므로, 乙은 살인죄(형법 제250조 제1항)의 기수의 죄책을 진다. 乙이 사체은닉의 목적으로 매장하였으나 그 객체가 사체가 아닌 생존한 사람이었으므로 사체은닉죄는 성립하지 않고, 이는 살인죄에 흡수된다. 한편 乙과 丙은 C에 대한 상해의 한도에서 공동정범 관계에 있으나, 乙의 살인은 자신의 단독 고의에 의한 초과 실행이다.
3. 甲의 죄책 — 상해치사죄의 교사범
甲은 乙·丙에게 "며칠간 입원해야 할 정도로 혼내달라"고 하여 상해를 교사하였다. 甲은 범행 당일 아침 乙에게 전화하여 취소를 요청하였으나 乙이 거절하였는바, 교사 이탈이 인정되는지가 문제된다.
대법원 2012. 11. 15. 선고 2012도7407 판결
… 교사범이 그 공범관계로부터 이탈하기 위해서는 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요하고, … 당초의 교사행위에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의가 더 이상 유지되지 않는 것으로 평가할 수 있다면, 설사 그 후 피교사자가 범죄를 저지르더라도 이는 … 새로운 범죄 실행의 결의에 따른 것이[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 교사자의 공범관계로부터의 이탈
甲의 취소 요청에 대하여 乙은 거절의사를 분명히 하였으므로 甲이 형성한 범죄 실행의 결의가 해소되지 않았고, 丙에 대하여는 취소 통지조차 하지 않았다. 따라서 甲의 공범관계로부터의 이탈은 인정되지 않고 교사범의 책임을 면할 수 없다.
다음으로 甲은 상해를 교사하였는데 결과적으로 C가 사망하였으므로 교사의 초과가 문제된다.
대법원 2002. 10. 25. 선고 2002도4089 판결
교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우에, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 죄책을 지게 되는 것이지만 이 경우에 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 교사의 내용과 정범의 실행행위가 일치하지 않는 경우 · 표준판례: 중상해 교사 + 살인 실행 + 예견가능성 → 상해치사죄 교사범
甲은 며칠간 입원해야 할 정도의 상해를 교사하였고 그로부터 피해자의 사망이라는 결과는 예견할 수 있었으므로, 甲은 상해치사죄의 교사범(형법 제31조 제1항, 제259조 제1항)의 죄책을 진다.
개괄적 고의 판례(88도650)는 제2·3·4·5·6·8·11·13·14회 등 여러 회차의 형사법 선택형에서 반복 출제된 빈출 판례이고, 교사 이탈(2012도7407)은 제8회 형사법 사례형·제12회 선택형, 상해치사 교사(2002도4089·93도1873)는 제3·5·8·10·11·13회 등에서도 출제되었습니다.
결론
丙은 상해미수죄, 乙은 살인죄(기수)의 죄책을 지고, 甲은 상해를 교사하였으나 이탈이 인정되지 않고 사망 결과에 예견가능성이 있으므로 상해치사죄의 교사범의 죄책을 진다.