제9회(2020년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 4)
사례
(1) 고등학교 체육교사인 甲이 학생 A와 B가 말다툼을 하는 것을 발견하고 다가가 훈계하자 A가 "이 아저씨는 누군데 간섭이야!"라고 말했고 화가 난 甲은 A에게 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 "배워먹지 못한, 이 싸가지 없는 것, 망할 년"이라고 소리를 지르며, 들고 있던 종이 수첩으로 A의 머리를 때렸다. 그 후 A의 아버지 C는 甲을 경찰에 고소하고 학교장에게 甲의 파면을 요구하였고, 甲은 결국 사직서를 제출하였다.
(2) 甲은 친구 乙, 丙에게 이러한 사정을 말하고 "C만 나대지 않았어도 일이 이렇게 되지는 않았을 것이다."라고 울분을 토로한 후 乙과 丙에게 "학교 앞에서 귀금속 판매점을 운영하고 있는 C를 찾아가 며칠간 입원해야 할 정도로 혼내주었으면 좋겠다."라고 부탁하였다. 사실 乙은 C와 원한관계에 있었고 건장한 C가 남들이 모르는 특이한 심장병을 앓고 있는 것을 알고 있었기 때문에 이 기회에 C가 죽었으면 좋겠다고 생각하여 위 부탁을 받아들였고, 이러한 사실을 알지 못하는 丙도 수락하였다.
(3) 甲은 범행 당일 아침 乙에게 전화를 걸어 "어제는 술김에 화가 나서 그런 말을 한 것이니까 C에 대한 일은 없었던 것으로 해라."라고 말하였지만 이 기회를 놓칠 수 없다고 판단한 乙은 甲에게 거절의사를 분명히 하였다. 당일 오후경 乙은 귀금속 판매점 밖에서 망을 보고 丙은 안으로 들어가서 C를 향해 주먹을 휘두르는 순간 심장이 약한 C가 느닷없이 쓰러졌다. 예상하지 못한 일에 당황한 丙은 C가 사망한 것으로 생각하였다.
(4) 밖으로 뛰어나온 丙이 乙에게 "큰일났다, 도망가자."라고 말하면서 급히 현장을 떠나자, 확인을 위해 판매점 안으로 들어간 乙이 기절하여 축 늘어져 있는 C를 보고 사망한 것으로 오인하여 사체은닉의 목적으로 C를 인근야산에 매장하였다. 그런데 C는 부검결과, 매장으로 인한 질식사로 판명되었다.
설문
기소의견으로 검찰에 송치된 丙을 신문한 검사가 '만약 수사에 협조하고 자백하면 당신(丙)은 처벌받지 않도록 하겠다'라고 하자, 丙은 검사의 말을 믿고 범행일체를 자백하였고 검사는 이를 조서로 작성한 후, 甲, 乙, 丙 모두를 공범으로 기소하였다. 丙이 그 후 공판기일에서 범행을 뉘우치고 자백한 경우 丙에 대한 피의자신문조서와 법정자백을 각각 甲, 乙, 丙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는가?
해설
결론: 丙에 대한 피의자신문조서는 甲·乙·丙 누구에 대해서도 증거로 사용할 수 없고, 丙의 법정자백은 丙 자신은 물론 甲·乙에 대해서도 증거로 사용할 수 있다(단 丙 자신에 대해서는 보강증거 필요)
쟁점
검사의 기망에 의한 丙의 자백을 기재한 피의자신문조서의 증거능력(자백배제법칙)과, 그 후 임의성이 회복된 상태에서 이루어진 丙의 법정자백을 공범인 甲·乙 및 丙 자신의 유죄 인정 증거로 사용할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제309조(강제등 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제309조
형사소송법 제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제310조
검토
(1) 丙에 대한 피의자신문조서
검사가 '수사에 협조하고 자백하면 처벌받지 않도록 하겠다'라고 하여 丙이 이를 믿고 자백한 것은, 처벌을 면하게 해 주겠다는 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 자백에 해당한다.
대법원 1985. 12. 10. 선고 85도2182 판결
피고인의 자백이 심문에 참여한 검찰주사가 피의사실을 자백하면 피의사실부분은 가볍게 처리하고 보호감호의 청구를 하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 자백을 유도한 것에 기인한 것이라면 위 자백은 기망에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당하여 형사소송법 제309조 및 제312조 제1항의 규정에 따라 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 각서를 작성해 주며 유도한 자백의 임의성：기망에 의한 자백으로 증거능력 ✗
따라서 丙의 자백을 기재한 피의자신문조서는 제309조에 의하여 증거능력이 없고, 이는 丙 자신뿐만 아니라 공범인 甲·乙에 대한 유죄의 증거로도 사용할 수 없다.
(2) 丙의 법정자백
丙은 기소 후 공판기일에서 범행을 뉘우치고 자백하였는바, 이는 검사의 기망 상태에서 벗어나 임의로 한 진술로서 임의성이 인정된다.
먼저 丙 자신에 대한 관계에서는, 법정자백은 임의성이 인정되어 증거능력이 있으나, 피고인의 자백이 그에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 유죄의 증거로 하지 못하므로(제310조), 丙에 대하여는 별도의 보강증거가 있어야 유죄로 인정할 수 있다.
다음으로 甲·乙에 대한 관계에서는, 공범인 공동피고인의 법정진술은 이에 대한 다른 공동피고인의 반대신문권이 보장되어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있다.
대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1944 판결
공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지라 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 법정 자백의 증거능력：반대신문권 보장 → 독립 증거능력 ○(이해 상반 불문)
또한 공범인 공동피고인의 진술은 형사소송법 제310조의 '피고인의 자백'에 포함되지 아니하므로, 甲·乙에 대하여는 丙의 법정자백만으로도 유죄를 인정할 수 있고 별도의 보강증거를 요하지 않는다.
대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1939 판결
형사소송법 제310조 소정의 "피고인의 자백"에 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 아니하므로, 공범인 공동피고인의 진술은 다른 공동피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 할 수 있[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범자의 자백과 보강증거 요부
공범인 공동피고인 진술의 증거능력 판례(2006도1944·90도1939)는 제3·6·13·14·15회 등 여러 회차의 형사법 선택형·사례형에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
기망에 의한 丙의 피의자신문조서는 제309조에 의하여 甲·乙·丙 누구에 대해서도 증거로 사용할 수 없다. 반면 임의성이 회복된 丙의 법정자백은 丙 자신에 대해서는 보강증거가 있으면 유죄의 증거가 될 수 있고, 공범인 甲·乙에 대해서는 반대신문권이 보장되어 독립한 증거능력이 있어 그 자체로 유죄의 증거로 사용할 수 있다.