제9회(2020년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 1-가)
사례
(1) A사립학교법인 이사장 甲은 학교에서 발생한 폭력문제가 언론에 보도되는 등 학교운영에 어려움을 겪자 A사립학교법인의 임원 변경 방식을 통하여 학교의 운영권을 타인에게 넘기기로 마음먹었다. 이를 전해들은 乙은 甲에게 연락하여 A사립학교법인의 운영권을 5억 원에 양도하고 자기를 A사립학교법인 이사장으로 선임해 줄 것을 부탁하였다. 乙은 자신이 이사장으로 선임된 이후 甲에게 5억 원을 이체하기로 하였다. 乙은 이사장으로 선임된 직후 B로부터 A사립학교법인의 교직원으로 채용해 달라는 부탁을 받고 그 대가로 1억 원을 교부받았다.
(2) 乙은 운영권 양수 대금인 5억 원을 甲의 계좌로 이체하려다가 착각하여 丙의 계좌로 잘못 이체하였다. 자신의 계좌에 乙의 명의로 5억 원이 이체된 것을 확인하고 돌려주려는 丙에게 친구인 丁은 아무런 근거 없이 "乙이 착오로 너에게 입금한 것이 분명해. 그 돈을 다른 계좌로 이체해도 아무런 문제가 생기지 않을 테니까, 우선 내 계좌로 이체해."라고 말하였다. 丙은 丁의 말을 듣고 막연히 괜찮을 것이라 생각하고 5억 원을 丁의 계좌로 이체하였다.
(3) 한편 甲은 乙이 B로부터 교직원 채용의 대가로 1억 원을 받았다는 사실을 알고 그중 5,000만 원을 자신에게 이체할 것을 乙에게 요구하면서 '5,000만 원을 주지 않으면 부정채용으로 경찰에 고발하겠다'는 문자를 일주일 동안 수십 차례 보냈다. 문자를 받고 겁을 먹은 乙은 甲에게 5,000만 원을 이체하였다.
설문
(1)에서 甲, 乙의 죄책은?
해설
결론: 甲 — 무죄(배임수재 불성립) / 乙 — 배임수재죄(교직원 채용 대가 1억 부분)
쟁점
학교법인 이사장 甲이 학교법인 운영권을 양도하고 그 대가로 5억 원을 받기로 한 것이 배임수재죄의 '부정한 청탁'을 받은 경우에 해당하는지, 乙이 이사장으로서 B로부터 교직원 채용 청탁을 받고 1억 원을 받은 것이 배임수재죄에 해당하는지가 문제된다.
근거 법령
형법 제357조(배임수증재) ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 재물 또는 재산상 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제357조
검토
(1) 甲의 학교법인 운영권 양도(5억 원) — 배임수재 불성립
배임수재죄에서 '부정한 청탁'이란 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것을 말한다. 그런데 학교법인 운영권의 유상 양도를 금지·처벌하는 입법자의 명시적 결단이 없는 이상, 학교법인 이사장이 임원 변경 방식을 통하여 운영권을 양도하고 그 대가로 양도대금을 받기로 하는 청탁은 원칙적으로 부정한 청탁에 해당하지 않는다.
대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도11735 판결
… 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 학교법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 학교법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 '청탁'을 받았다 하더라도, 그 청탁의 내용이 … 학교법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, … 이를 배임수재죄의 구성요건인 '부정한 청탁'에 해당한다고 할 수 없[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 학교법인 운영권 양도 대가와 배임수재의 부정한 청탁：운영권 유상양도 대금 수수는 부정한 청탁 ✗(별개로 교직원 채용 대가 수수는 배임수재 ○)
이 사안에서 甲은 학교법인 운영권을 乙에게 5억 원에 양도하고 乙을 이사장으로 선임해 주기로 하였으나, 그 운영권 양도가 학교법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 보이지 않으므로, 甲이 받은 청탁은 부정한 청탁에 해당하지 않는다. 따라서 甲에게는 배임수재죄가 성립하지 않고, 마찬가지로 乙이 甲에게 운영권 양수 대가를 지급하기로 한 것도 배임증재죄에 해당하지 않는다.
(2) 乙의 교직원 채용 대가(1억 원) — 배임수재죄 성립
반면 乙은 이사장으로 선임된 후 학교법인의 사무를 처리하는 자로서, B로부터 교직원으로 채용해 달라는 청탁을 받고 그 대가로 1억 원을 교부받았다. 교직원 채용은 공정하게 이루어져야 하므로 그 대가로 금품을 받는 것은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다. 따라서 乙에게는 이 부분에 관하여 배임수재죄(형법 제357조 제1항)가 성립한다.
이 판례(2013도11735)는 학교법인 운영권 양도와 배임수재의 부정한 청탁에 관한 대표적 판례로, 본 사안과 사실관계가 동일한 원형 판례이다.
결론
甲이 학교법인 운영권을 양도하고 그 대가를 받기로 한 것은 부정한 청탁에 해당하지 않아 배임수재죄가 성립하지 않는다. 다만 乙은 이사장으로서 교직원 채용의 대가로 1억 원을 받았으므로 그 부분에 관하여 배임수재죄의 죄책을 진다.