제9회(2020년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 3)
사례
(1) A사립학교법인 이사장 甲은 학교에서 발생한 폭력문제가 언론에 보도되는 등 학교운영에 어려움을 겪자 A사립학교법인의 임원 변경 방식을 통하여 학교의 운영권을 타인에게 넘기기로 마음먹었다. 이를 전해들은 乙은 甲에게 연락하여 A사립학교법인의 운영권을 5억 원에 양도하고 자기를 A사립학교법인 이사장으로 선임해 줄 것을 부탁하였다. 乙은 자신이 이사장으로 선임된 이후 甲에게 5억 원을 이체하기로 하였다. 乙은 이사장으로 선임된 직후 B로부터 A사립학교법인의 교직원으로 채용해 달라는 부탁을 받고 그 대가로 1억 원을 교부받았다.
(2) 乙은 운영권 양수 대금인 5억 원을 甲의 계좌로 이체하려다가 착각하여 丙의 계좌로 잘못 이체하였다. 자신의 계좌에 乙의 명의로 5억 원이 이체된 것을 확인하고 돌려주려는 丙에게 친구인 丁은 아무런 근거 없이 "乙이 착오로 너에게 입금한 것이 분명해. 그 돈을 다른 계좌로 이체해도 아무런 문제가 생기지 않을 테니까, 우선 내 계좌로 이체해."라고 말하였다. 丙은 丁의 말을 듣고 막연히 괜찮을 것이라 생각하고 5억 원을 丁의 계좌로 이체하였다.
(3) 한편 甲은 乙이 B로부터 교직원 채용의 대가로 1억 원을 받았다는 사실을 알고 그중 5,000만 원을 자신에게 이체할 것을 乙에게 요구하면서 '5,000만 원을 주지 않으면 부정채용으로 경찰에 고발하겠다'는 문자를 일주일 동안 수십 차례 보냈다. 문자를 받고 겁을 먹은 乙은 甲에게 5,000만 원을 이체하였다.
설문
(2)와 관련하여 수사 및 공판 단계에서 지속적으로 丙은 범죄를 인정하고 丁은 부인하는 경우, 丙과 丁이 함께 기소된 공판정에서 丙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 검사 작성의 피의자신문조서를 丁의 유죄를 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있는가?
해설
결론: 丙에 대한 사법경찰관 작성·검사 작성 피의자신문조서 모두 丁의 유죄 증거로 사용할 수 없다
쟁점
공범 관계에 있는 공동피고인 丙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서와 검사 작성 피의자신문조서를, 이를 부인하는 다른 공동피고인 丁의 유죄 인정 증거로 사용할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
검토
(1) 사법경찰관 작성 丙의 피의자신문조서
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서뿐만 아니라, 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인의 유죄 증거로 채택할 경우에도 적용된다.
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10139 판결
… 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제312조 –사법경찰관 작성의 피의자신문조서 (2)
따라서 丙에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는, 丙이 그 내용을 인정하더라도 당해 피고인인 丁이 공판기일에서 그 내용을 부인하는 이상 丁에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
(2) 검사 작성 丙의 피의자신문조서
2020년 개정 형사소송법 제312조 제1항에 따라 검사가 작성한 피의자신문조서도 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있고, 이때의 '검사가 작성한 피의자신문조서'에는 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함된다.
대법원 2023. 6. 1. 선고 2023도3741 판결
형사소송법 제312조 제1항의 '검사가 작성한 피의자신문조서'는 당해 피고인에 대한 피의자신문조서뿐만 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함하는 개념으로서, 이때의 '공범'에는 대향범도 포함된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형소 §312 ①의 '검사 작성 PSR' = 공범(대향범 포함) PSR도 포함
따라서 丙에 대한 검사 작성 피의자신문조서 역시 당해 피고인인 丁이 그 내용을 부인하는 이상 丁에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
공범 피의자신문조서의 증거능력 판례(2009도10139·2023도3741)는 제3·4·7·10·11·13·14·15회 등 여러 회차의 형사법 선택형·사례형에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
공범인 丙에 대한 사법경찰관 작성 및 검사 작성 피의자신문조서는 모두, 그 내용을 부인하는 당해 피고인 丁에 대한 관계에서는 형사소송법 제312조 제1항·제3항에 따라 증거능력이 부정되므로, 丁의 유죄를 인정하기 위한 증거로 사용할 수 없다.