제9회(2020년) 변호사시험 형사법 사례형 제2문 4)
사례
(1) A사립학교법인 이사장 甲은 학교에서 발생한 폭력문제가 언론에 보도되는 등 학교운영에 어려움을 겪자 A사립학교법인의 임원 변경 방식을 통하여 학교의 운영권을 타인에게 넘기기로 마음먹었다. 이를 전해들은 乙은 甲에게 연락하여 A사립학교법인의 운영권을 5억 원에 양도하고 자기를 A사립학교법인 이사장으로 선임해 줄 것을 부탁하였다. 乙은 자신이 이사장으로 선임된 이후 甲에게 5억 원을 이체하기로 하였다. 乙은 이사장으로 선임된 직후 B로부터 A사립학교법인의 교직원으로 채용해 달라는 부탁을 받고 그 대가로 1억 원을 교부받았다.
(2) 乙은 운영권 양수 대금인 5억 원을 甲의 계좌로 이체하려다가 착각하여 丙의 계좌로 잘못 이체하였다. 자신의 계좌에 乙의 명의로 5억 원이 이체된 것을 확인하고 돌려주려는 丙에게 친구인 丁은 아무런 근거 없이 "乙이 착오로 너에게 입금한 것이 분명해. 그 돈을 다른 계좌로 이체해도 아무런 문제가 생기지 않을 테니까, 우선 내 계좌로 이체해."라고 말하였다. 丙은 丁의 말을 듣고 막연히 괜찮을 것이라 생각하고 5억 원을 丁의 계좌로 이체하였다.
(3) 한편 甲은 乙이 B로부터 교직원 채용의 대가로 1억 원을 받았다는 사실을 알고 그중 5,000만 원을 자신에게 이체할 것을 乙에게 요구하면서 '5,000만 원을 주지 않으면 부정채용으로 경찰에 고발하겠다'는 문자를 일주일 동안 수십 차례 보냈다. 문자를 받고 겁을 먹은 乙은 甲에게 5,000만 원을 이체하였다.
설문
B는 乙의 유죄를 인정하는 검찰에서의 진술을 번복하여 제1심 공판에서 乙에게 1억 원을 교부한 바 없다고 증언하였다(1차 증언). 이에 검찰이 B를 다시 소환하여 조사하자 1차 증언을 번복하여 진술하였고, 법정에서도 다시 1억 원 교부를 인정하였다(2차 증언). 검찰에서 B를 재소환하여 작성한 진술조서와 2차 증언을 乙의 유죄의 증거로 사용할 수 있는가?
해설
결론: 검찰 재소환 진술조서는 乙이 동의하지 않는 한 증거로 사용할 수 없고, B의 2차 증언은 증거로 사용할 수 있다
쟁점
제1심 공판에서 이미 증언(1차 증언)을 마친 증인 B를 검사가 다시 소환하여 그 증언을 번복시켜 작성한 진술조서를 乙의 유죄 증거로 사용할 수 있는지, 그리고 그 후 B가 법정에서 다시 한 2차 증언을 유죄 증거로 사용할 수 있는지가 문제된다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ④ 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 … 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
검토
(1) 검찰 재소환 진술조서
공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서는, 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 형사소송법의 소송구조에 어긋나므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다.
대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도534 판결
공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라 … 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없[다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증언 마친 증인을 검사가 번복시켜 받은 진술조서·진술서：동의 없는 한 증거능력 ✗
이 사안에서 검사는 B가 1차 증언을 마친 후 B를 다시 소환하여 그 증언을 번복시키는 진술을 받아 진술조서를 작성하였으므로, 이 진술조서는 피고인 乙이 증거로 함에 동의하지 않는 한 증거능력이 없다.
(2) B의 2차 증언
반면 B가 다시 법정에 출석하여 1억 원 교부를 인정한 2차 증언은, 공판기일에서 이루어진 진술로서 피고인 乙이 반대신문을 할 수 있었으므로 위와 같은 소송구조상의 문제가 없다. 따라서 B의 2차 증언은 그 자체로 증거능력이 인정되어 乙의 유죄 증거로 사용할 수 있다(다만 그 신빙성은 별도로 판단된다).
이 판례(2012도534)는 제6회 형사법 선택형·제7회 형사법 사례형에서도 출제되었습니다.
결론
검사가 이미 증언을 마친 B를 재소환하여 번복 진술을 받아 작성한 진술조서는 피고인 乙이 동의하지 않는 한 증거능력이 없어 유죄 증거로 사용할 수 없으나, B가 법정에서 다시 한 2차 증언은 반대신문이 보장된 공판정 진술로서 증거능력이 인정되어 乙의 유죄 증거로 사용할 수 있다.