제8회(2019년) 변호사시험 공법 사례형 제1문의2 1)
사례
丙은 현역병으로 입대하여 4주간의 군사훈련을 받은 후 의무경찰로 복무하던 중 허가 없이 휴대전화를 부대로 반입하여 이를 계속 소지·사용하였다는 사유로 경찰공무원 징계위원회에 회부되었고, 이러한 사유가 「의무경찰 관리규칙」 제94조 제1호(법령위반), 제5호(명령불복종), 제12호(기타 복무규율 위반)에 해당한다는 이유로 영창 15일의 징계처분을 받았다.
참조조문
｢의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률｣
제2조의5(휴직자 등의 전환복무기간 계산 등)
① 다음 각 호의 기간은 「병역법」 제25조제1항에 따라 전환복무된 의무경찰대 대원의 전환복무기간에 산입하지 아니한다.
1. <생략>
2. 정직 및 영창 기간
3. <생략>
제5조(징계)
① 의무경찰에 대한 징계는 강등, 정직, 영창, 휴가 제한 및 근신으로 하고, 그 구체적인 내용은 다음 각 호와 같다.
1. 강등 : 징계 당시 계급에서 1계급 낮추는 것
2. 정직 : 1개월 이상 3개월 이하의 기간 동안 의무경찰의 신분은 유지하나 직무에 종사하지 못하게 하면서 일정한 장소에서 비행을 반성하게 하는 것
3. 영창 : 15일 이내의 기간 동안 의무경찰대ㆍ함정 내 또는 그 밖의 구금장소에 구금하는 것
4. 휴가 제한 : 5일 이내의 범위에서 휴가일수를 제한하는 것. 다만, 복무기간 중 총 제한일수는 15 일을 초과하지 못한다.
5. 근신 : 15일 이내의 기간 동안 평상근무에 복무하는 대신 훈련이나 교육을 받으면서 비행을 반성 하게 하는 것
② 영창은 휴가 제한이나 근신으로 그 징계처분을 하는 목적을 달성하기 어렵고, 복무규율을 유지하기 위하여 신체 구금이 필요한 경우에만 처분하여야 한다.
제6조(소청)
① 제5조의 징계처분을 받고 처분에 불복하는 사람의 소청은 각기 소속에 따라 해당 의무경찰대가 소속된 기관에 설치된 경찰공무원 징계위원회에서 심사한다.
② 제1항에 따른 심사를 청구한 경우에도 이에 대한 결정이 있을 때까지는 해당 징계처분에 따라야 한다. 다만, 영창처분에 대한 소청 심사가 청구된 경우에는 이에 대한 결정이 있을 때까지 그 집행을 정지한다.
제8조(보상 및 치료)
① 의무경찰대의 대원으로서 전투 또는 공무수행 중 부상을 입고 퇴직한 사람과 사망(부상으로 인하여 사망한 경우를 포함한다)한 사람의 유족은 대통령령으로 정하는 바에 따라 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 또는 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」에 따른 보상 대상자로 한다.
② 의무경찰대의 대원이 전투 또는 공무수행 중 부상하거나 질병에 걸렸을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가 또는 지방자치단체의 의료시설에서 무상으로 치료를 받을 수 있다.
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｢의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 시행령｣
제34조의2(퇴직 보류) 임용권자는 의무경찰이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 퇴직 발령을 하지 아니할 수 있다.
1. 3. <생략>
4. 정직 또는 영창 처분을 받은 경우
5. <생략>
제39조(위원회의 구성)
① 소속기관등의 장은 제38조의 소청서를 받은 경우에는 7일 이내에 경찰공무원 보통징계위원회(이하 “위원회”라 한다)를 구성하여 소청의 심사를 하게 하여야 한다. 이 경우 위원회는 5명 이상 7명 이하의 위원으로 구성한다.
② 제1항의 경우에는 소청의 요지를 피소청인에게 통보하여야 한다.
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｢의무경찰 관리규칙｣
제94조(징계사유) 의경이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 징계의결의 요구를 하여야 하고 동 징계의결의 결과에 따라 징계처분을 행하여야 한다.
1. 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률과 동법시행령 및 이 규칙(이하 “법령”이라 한다)을 위반한 때와 법령에 의한 명령에 위반하였을 때
2. 4. <생략>
5. 상관의 명령에 복종하지 아니하였을 때
6. 11. <생략>
12. 기타 제 복무규율을 위반한 때
제95조(징계의결의 요구)
① 경찰기관의 장은 소속 의경 중 제94조 각호에 해당하는 징계사유가 발생하였을 때에는 지체없이 관할 징계위원회를 구성하여 징계의결을 요구하여야 한다.
② 제1항의 징계는 소속 경찰기관에서 행한다.
제96조(징계위원회 구성과 징계의결)
① 의경을 징계하고자 할 때의 징계위원회 구성은 위원장을 포함한 3인 이상 7인 이하의 위원으로 의경 징계위원회(이하 “징계위원회”라 한다)를 구성한다.
② 제1항의 징계위원회 구성은 경사 이상의 소속 경찰공무원 중에서 당해 징계위원회가 설치된 경찰기관의 장이 임명한다.
설문
丙은 「의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조 제1항, 제2항 중 각 '의무경찰에 대한 영창' 부분이 헌법에 위반된다고 주장하고 있다. 丙이 위헌이라고 주장할 수 있는 논거를 제시하시오.
해설
쟁점
「의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률」 제5조 제1항·제2항 중 '영창' 부분은 15일 이내의 기간 동안 구금장소에 신체를 구금하는 것으로서 신체의 자유를 박탈한다. 丙은 이 영창조항이 ① 영장주의, ② 적법절차원칙, ③ 과잉금지원칙에 위반되어 신체의 자유(헌법 제12조)를 침해한다고 주장할 수 있다.
근거 법령
헌법 제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. … 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. ③ 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제12조
헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제37조
검토
(1) 영장주의 위반 — 헌법 제12조 제3항
영창은 15일 이내 구금장소에 신체를 구금하는 것으로서 신체의 자유를 박탈하는 강제처분에 해당한다. 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분에는 중립적 법관이 발부한 영장이 필요하다는 데에 있다.
헌재 1997. 3. 27. 96헌바28
… 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 중립적인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형사절차 영장주의의 본질과 공판단계 법원 직권 구속영장의 합헌성
그런데 영창처분은 징계권자인 경찰기관의 장의 처분으로 법관이 발부한 영장 없이 신체를 구금하는 것이므로, 영장주의에 위반된다고 주장할 수 있다.
이 결정(96헌바28)은 제13회 공법 제7번 선택형에서도 출제되었습니다.
(2) 적법절차원칙 위반 — 헌법 제12조 제1항
영창처분은 그 실질이 구류형의 집행과 유사한 신체구금임에도, 이를 심의·의결하는 징계위원회(의무경찰 관리규칙 제96조)는 징계권자인 경찰기관에 소속되어 있어 형사절차에 견줄 만한 중립적·객관적 절차라고 보기 어렵다. 따라서 영창조항은 신체구금에 요구되는 적법절차원칙에 위반된다고 주장할 수 있다.
(3) 과잉금지원칙 위반 — 신체의 자유 침해
영창은 신체의 자유를 박탈하는 것으로 징계의 한계를 초과하고, 영창이 가능한 징계사유(관리규칙 제94조 제1·5·12호)가 지나치게 포괄적이고 불명확하며, 휴가 제한·근신 등 신체구금에 이르지 않는 대체수단이 있음에도 신체를 구금하는 것이어서 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추지 못하였다.
헌재 2020. 9. 24. 2017헌바157등
… 영창처분은 징계처분임에도 불구하고 신분상 불이익 외에 신체의 자유를 박탈하는 것까지 그 내용으로 삼고 있어 징계의 한계를 초과한 점, … 영창처분이 가능한 징계사유는 지나치게 포괄적이고 기준이 불명확하여 … 형사절차에 견줄만한 중립적이고 객관적인 절차라고 보기 어려운 점 … 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. … 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다. … 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 징계처분으로서의 영창처분의 과잉금지원칙 위반
위 결정은 병(兵)에 대한 영창조항에 관한 것이나, 의무경찰에 대한 영창조항도 신체의 자유를 박탈하는 동일한 구조를 가지므로 같은 논거가 그대로 적용되어 과잉금지원칙 위반을 주장할 수 있다.
결론
丙은 영창조항이 ① 법관의 영장 없이 신체를 구금하여 영장주의에, ② 중립적 절차 없이 신체를 구금하여 적법절차원칙에, ③ 포괄적 사유에 대하여 대체수단을 두고도 신체를 박탈하여 과잉금지원칙에 각 위반되어 신체의 자유를 침해하므로 위헌이라고 주장할 수 있다.