제8회(2019년) 변호사시험 공법 사례형 제1문의2 2)
사례
丙은 현역병으로 입대하여 4주간의 군사훈련을 받은 후 의무경찰로 복무하던 중 허가 없이 휴대전화를 부대로 반입하여 이를 계속 소지·사용하였다는 사유로 경찰공무원 징계위원회에 회부되었고, 이러한 사유가 「의무경찰 관리규칙」 제94조 제1호(법령위반), 제5호(명령불복종), 제12호(기타 복무규율 위반)에 해당한다는 이유로 영창 15일의 징계처분을 받았다.
丙은 영창 15일의 징계처분을 받은 후 소청심사를 청구하였다. 소청심사청구로 인해 「의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률」 제6조 제2항 단서의 규정에 따라 영창처분의 집행이 정지되었고, 이후 丙의 복무기간이 만료되었다. 그러나 경찰청장은 영창기간은 복무기간에 산입하지 아니한다는 같은 법률 제2조의5 제1항 제2호와 영창처분을 받은 경우 퇴직을 보류한다는 같은 법률 시행령 제34조의2 제4호에 따라 퇴직발령을 아니하였고, 소청심사청구가 기각되자 15일의 영창처분을 집행한 후에야 퇴직발령을 하였다.
참조조문
｢의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률｣
제2조의5(휴직자 등의 전환복무기간 계산 등)
① 다음 각 호의 기간은 「병역법」 제25조제1항에 따라 전환복무된 의무경찰대 대원의 전환복무기간에 산입하지 아니한다.
1. <생략>
2. 정직 및 영창 기간
3. <생략>
제5조(징계)
① 의무경찰에 대한 징계는 강등, 정직, 영창, 휴가 제한 및 근신으로 하고, 그 구체적인 내용은 다음 각 호와 같다.
1. 강등 : 징계 당시 계급에서 1계급 낮추는 것
2. 정직 : 1개월 이상 3개월 이하의 기간 동안 의무경찰의 신분은 유지하나 직무에 종사하지 못하게 하면서 일정한 장소에서 비행을 반성하게 하는 것
3. 영창 : 15일 이내의 기간 동안 의무경찰대ㆍ함정 내 또는 그 밖의 구금장소에 구금하는 것
4. 휴가 제한 : 5일 이내의 범위에서 휴가일수를 제한하는 것. 다만, 복무기간 중 총 제한일수는 15 일을 초과하지 못한다.
5. 근신 : 15일 이내의 기간 동안 평상근무에 복무하는 대신 훈련이나 교육을 받으면서 비행을 반성 하게 하는 것
② 영창은 휴가 제한이나 근신으로 그 징계처분을 하는 목적을 달성하기 어렵고, 복무규율을 유지하기 위하여 신체 구금이 필요한 경우에만 처분하여야 한다.
제6조(소청)
① 제5조의 징계처분을 받고 처분에 불복하는 사람의 소청은 각기 소속에 따라 해당 의무경찰대가 소속된 기관에 설치된 경찰공무원 징계위원회에서 심사한다.
② 제1항에 따른 심사를 청구한 경우에도 이에 대한 결정이 있을 때까지는 해당 징계처분에 따라야 한다. 다만, 영창처분에 대한 소청 심사가 청구된 경우에는 이에 대한 결정이 있을 때까지 그 집행을 정지한다.
제8조(보상 및 치료)
① 의무경찰대의 대원으로서 전투 또는 공무수행 중 부상을 입고 퇴직한 사람과 사망(부상으로 인하여 사망한 경우를 포함한다)한 사람의 유족은 대통령령으로 정하는 바에 따라 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 또는 「보훈보상대상자 지원에 관한 법률」에 따른 보상 대상자로 한다.
② 의무경찰대의 대원이 전투 또는 공무수행 중 부상하거나 질병에 걸렸을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가 또는 지방자치단체의 의료시설에서 무상으로 치료를 받을 수 있다.
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｢의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률 시행령｣
제34조의2(퇴직 보류) 임용권자는 의무경찰이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 퇴직 발령을 하지 아니할 수 있다.
1. 3. <생략>
4. 정직 또는 영창 처분을 받은 경우
5. <생략>
제39조(위원회의 구성)
① 소속기관등의 장은 제38조의 소청서를 받은 경우에는 7일 이내에 경찰공무원 보통징계위원회(이하 “위원회”라 한다)를 구성하여 소청의 심사를 하게 하여야 한다. 이 경우 위원회는 5명 이상 7명 이하의 위원으로 구성한다.
② 제1항의 경우에는 소청의 요지를 피소청인에게 통보하여야 한다.
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｢의무경찰 관리규칙｣
제94조(징계사유) 의경이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 징계의결의 요구를 하여야 하고 동 징계의결의 결과에 따라 징계처분을 행하여야 한다.
1. 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률과 동법시행령 및 이 규칙(이하 “법령”이라 한다)을 위반한 때와 법령에 의한 명령에 위반하였을 때
2. 4. <생략>
5. 상관의 명령에 복종하지 아니하였을 때
6. 11. <생략>
12. 기타 제 복무규율을 위반한 때
제95조(징계의결의 요구)
① 경찰기관의 장은 소속 의경 중 제94조 각호에 해당하는 징계사유가 발생하였을 때에는 지체없이 관할 징계위원회를 구성하여 징계의결을 요구하여야 한다.
② 제1항의 징계는 소속 경찰기관에서 행한다.
제96조(징계위원회 구성과 징계의결)
① 의경을 징계하고자 할 때의 징계위원회 구성은 위원장을 포함한 3인 이상 7인 이하의 위원으로 의경 징계위원회(이하 “징계위원회”라 한다)를 구성한다.
② 제1항의 징계위원회 구성은 경사 이상의 소속 경찰공무원 중에서 당해 징계위원회가 설치된 경찰기관의 장이 임명한다.
설문
丙은 경찰청장이 법령을 잘못 해석하여 퇴직발령을 하지 아니한 결과 자신이 복무기간을 초과하여 복무하는 손해를 입었으므로, 국가는 「국가배상법」상 배상책임이 있다고 주장한다. 丙의 이러한 주장에 대해 국가는 '丙은 의무경찰대원이므로 ｢국가배상법｣ 제2조 제1항 단서에 의해 배상청구를 할 수 없다'라고 항변한다. 丙의 주장과 국가의 항변이 타당한지 각각 검토하시오.
해설
쟁점
경찰청장이 법령을 잘못 해석하여 퇴직발령을 하지 않은 결과 丙이 복무기간을 초과하여 복무하는 손해를 입었다는 丙의 국가배상 주장이 타당한지, 그리고 丙이 의무경찰대원이므로 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 배상청구를 할 수 없다는 국가의 항변이 타당한지가 각각 문제된다.
근거 법령
국가배상법 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 … 이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 … 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 국가배상법 제2조
검토
1. 丙 주장의 타당성 — 국가배상책임의 성립요건
국가배상책임이 성립하려면 공무원이 직무를 집행하면서 고의·과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입혀야 한다. 경찰청장이 영창처분의 집행이 정지되어 있었음에도 영창기간을 복무기간에 산입하지 않는 조항 등을 잘못 해석하여 복무기간 만료 후에도 퇴직발령을 하지 않은 것은 법령을 위반한 위법한 직무집행에 해당한다. 나아가 법령 해석의 잘못에 과실이 있는지가 문제된다.
대법원 2001. 2. 9. 선고 98다52988 판결
법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설, 판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공무원이 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하고 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고는 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가배상법 제2조의 과실 (1)
법령 해석이 특별히 어렵거나 학설·판례가 귀일되지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 경찰청장에게 과실이 인정되고, 초과복무라는 손해 및 인과관계도 인정되므로, 丙의 국가배상 주장은 그 요건이 충족되는 한 타당하다.
이 판례(98다52988)는 제9회 공법 제40번 선택형에서도 출제되었습니다.
2. 국가 항변의 타당성 — 국가배상법 제2조 제1항 단서
(1) 丙이 단서의 '경찰공무원'에 해당하는지
대법원 1995. 3. 24. 선고 94다25414 판결
… 경찰업무의 위험성을 고려하여 '경찰조직의 구성원을 이루는 공무원'을 특별취급하려는 것으로 보아야 할 것이므로 전투경찰순경은 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 '경찰공무원'에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전투경찰순경(의무경찰)은 국가배상법 제2조 제1항 단서의 경찰공무원에 해당
의무경찰인 丙은 위 단서의 '경찰공무원'에 해당한다.
이 판례(94다25414)는 제7회 공법 제19번, 제4회 공법 제35번 선택형에서도 출제되었습니다.
(2) 단서의 나머지 요건 — 전사·순직·공상 및 다른 법령상 보상
그러나 단서가 적용되려면 '전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우'로서 '다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때'여야 한다.
대법원 1997. 2. 14. 선고 96다28066 판결
… 전투, 훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 공상을 입은 경우라고 하더라도 … 별도의 보상을 받을 수 없는 경우에는 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용 대상에서 제외하여야 하고, 따라서 그러한 자는 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용을 받지 않아 국가배상을 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이중배상금지：다른 법령으로 보상을 받을 수 없는 경우 국가배상법 제2조 제1항 단서 적용 배제
丙이 입은 손해는 복무기간을 초과하여 복무한 것으로서 전사·순직·공상에 해당하지 않고, 그러한 손해에 대하여 다른 법령상 보상(위 법률 제8조는 부상·질병·사망만을 대상으로 한다)도 예정되어 있지 않다. 따라서 단서의 요건을 충족하지 못하므로 단서가 적용되지 않는다.
이 판례(96다28066)는 제14회 공법 제32번, 제4회 공법 제35번, 제2회 공법 제30번 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
丙의 국가배상 주장은 경찰청장의 위법·과실 있는 직무집행으로 초과복무의 손해가 발생하여 그 요건이 충족되는 한 타당하다. 한편 丙이 의무경찰로서 단서의 '경찰공무원'에 해당하더라도, 이 사건 손해는 단서가 정한 전사·순직·공상이 아니고 다른 법령상 보상도 예정되어 있지 않으므로 단서가 적용되지 않는다. 따라서 국가의 항변은 타당하지 않다.