제8회(2019년) 변호사시험 공법 사례형 제2문 1)
사례
2017\. 12. 20. 보건복지부령 제377호로 개정된 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」(이하 ‘요양급여규칙’이라 함)은 비용 대비 효과가 우수한 것으로 인정된 약제에 대해서만 보험급여를 인정해서 보험재정의 안정을 꾀하고 의약품의 적정한 사용을 유도하고자 기존의 보험 적용 약제 중 청구실적이 없는 미청구약제에 대한 삭제제도를 도입하였다. 개정 전의 요양급여규칙은 품목허가를 받은 모든 약제에 대하여 보험급여를 인정하였으나, 개정된 요양급여규칙에 따르면 최근 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제에 대하여 요양급여대상 여부에 대한 조정을 할 수 있다.
보건복지부장관은 위와 같이 개정된 요양급여규칙의 위임에 따라 사단법인 대한제약회사협회 등 의약관련단체의 의견을 받아 보건복지부 고시인 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표’를 개정하여 2018. 9. 23. 고시하면서, 기존에 요양급여대상으로 등재되어 있던 제약회사 甲(이하 ‘甲’이라 함)의 A약품(1998. 2. 1. 등재)이 2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제에 해당한다는 이유로 위 고시 별지4 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표 중 삭제품목’란(이하 ‘이 사건 고시’라 함)에 아래와 같이 A약품을 등재하였다. 요양급여대상에서 삭제되면 국민건강보험의 요양급여를 받을 수 없어 해당 약제를 구입할 경우 전액 자기부담으로 구입하여야 하고 해당 약제에 대해 요양급여를 청구하여도 요양급여청구가 거부되므로 해당 약제의 판매 저하가 우려된다.
보건복지부 고시 제2018-○○호(2018. 9. 23.)
약제급여목록 및 급여상한금액표
제1조 (목적) 이 표는 국민건강보험법 …… 및 국민건강보험요양급여의 기준에 관한 규칙 ……의 규정에 의하여 약제의 요양급여대상기준 및 상한금액을 정함을 목적으로 한다.
제2조 (약제급여목록 및 상한금액 등) 약제급여목록 및 상한금액은 [별표1]과 같다.
[별표1]
별지4 삭제품목
연번 17. 제조사 甲, 품목 A약품, 상한액 120원/1정
제약회사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인 대한제약회사협회와 甲은 이 사건 고시가 있은지 1개월 후에야 고시가 있었음을 알았다고 주장하며 이 사건 고시가 있은 날로부터 94일째인 2018. 12. 26. 이 사건 고시에 대한 취소소송을 제기하였다.
참조조문
※ 참고 조문 (아래 법령은 현행 법령과 다를 수 있음)
｢국민건강보험법｣
제41조 (요양급여)
① 가입자와 피부양자의 질병, 부상, 출산 등에 대하여 다음 각 호의 요양급여를 실시한다.
1. 진찰·검사
2. 약제·치료재료의 지급
3. <이하 생략>
② 제1항에 따른 요양급여의 방법·절차·범위·상한 등의 기준은 보건복지부령으로 정한다.
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｢국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙｣
(보건복지부령 제377호, 2017. 12. 20. 공포)
제8조 (요양급여의 범위 등)
① 법 제41조 제2항에 따른 요양급여의 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 법 제41조 제1항의 각 호의 요양급여(약제를 제외한다) : 제9조에 따른 비급여대상을 제외한 것
2. 법 제41조 제1항의 2호의 요양급여(약제에 한한다) : 제11조의2, 제12조 및 제13조에 따라 요양 급여대상으로 결정 또는 조정되어 고시된 것
② 보건복지부장관은 제1항의 규정에 의한 요양급여대상을 급여목록표로 정하여 고시하되, 법 제41조 제1항의 각 호에 규정된 요양급여행위, 약제 및 치료재료(법 제41조 제1항의 2호의 규정에 의하여 지급되는 약제 및 치료재료를 말한다)로 구분하여 고시한다.
제13조(직권결정 및 조정)
④ 보건복지부장관은 다음 각 호에 해당하면 이미 고시된 약제의 요양급여대상여부 및 상한금액을 조정하여 고시할 수 있다.
1. 5. <생략>
6. 최근 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제 또는 약사법령에 따른 생산실적 또는 수입실적이 2 년간 보고되지 아니한 약제
부칙
이 규칙은 공포한 날로부터 시행한다.
설문
보건복지부 고시인 '약제급여목록 및 급여상한금액표'의 법적 성질과 이 사건 고시의 취소소송의 대상 여부를 논하시오.
해설
쟁점
보건복지부 고시인 '약제급여목록 및 급여상한금액표'의 법적 성질이 법규명령(또는 행정규칙)인지 아니면 처분인지, 그리고 A약품을 요양급여대상에서 삭제한 이 사건 고시가 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지가 문제된다.
근거 법령
행정소송법 제2조(정의) ① 1. "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조
행정소송법 제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만, 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제19조
검토
(1) 고시의 법적 성질 — 처분적 고시
고시는 그 규율 형식이 아니라 내용에 따라 법적 성질이 결정된다. 즉 고시가 일반적·추상적 규율이면 법규명령 또는 행정규칙이나, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민의 구체적 권리의무를 직접 규율하면 처분이다.
대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결(판시사항 [1])
어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (10)：고시
(2) 이 사건 고시의 처분성
이 사건 고시는 특정 제약회사 甲의 A약품을 요양급여대상에서 삭제하는 것으로서, 약제의 지급과 비용 청구가 있기만 하면 별도의 집행행위 없이 그 자체로 요양급여의 거부·전액 자기부담 등 甲과 국민건강보험가입자·공단·요양기관의 법률관계를 직접 규율한다. 판례도 이와 같은 약제 요양급여 고시의 처분성을 인정하였다.
대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정(판시사항 [2])
항정신병 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 제약회사, 요양기관, 환자 및 국민건강보험공단 사이의 법률관계를 직접 규율한다는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례
— 대법원 결정 원문 · 표준판례: 향정신병 치료제의 요양급여에 관한 보건복지부 고시의 처분성
이 판례들(2005두2506·2003무23)은 제13·8·5회 공법 선택형에서도 출제되었습니다.
결론
'약제급여목록 및 급여상한금액표' 고시는 원칙적으로 그 근거 법령의 위임에 따른 법규명령의 성질을 가지나, 그중 A약품을 요양급여대상에서 삭제한 이 사건 고시 부분은 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로 甲 등의 법률관계를 직접 규율하는 처분적 고시로서 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.