제15회(2026년) 변호사시험 형사법 사례형 제1문 1-1)
사례
(1) 甲은 A주식회사의 1인 주주인 아버지로부터 주식 전부를 상속받은 후 대표이사로 취임하였다. 甲은 40억 원의 상속세 납부의무를 담보하기 위하여 이사회 승인을 거쳐 A회사 소유인 시가 100억 원 상당의 S건물에 관하여 대한민국을 근저당권자로 하고, 채권최고액 40억 원으로 하는 근저당권을 설정하였다.
(2) 甲은 위 S건물 부지에 건물을 신축하려고 하였으나, 자금 조달이 어렵고 A회사 발행의 약속어음(액면가 3억 원)의 할인도 여의치 않자, A회사의 기술 담당 이사인 乙과, 신용도가 높은 B주식회사의 대표이사인 丙에게 사례금을 지급하고 B회사의 배서를 받아 은행에서 위 어음을 할인받기로 합의하였다. 乙은 甲이 보관하고 있던 A회사의 비자금 2,000만 원을 甲으로부터 건네받아 丙에게 주면서 배서를 부탁하였고, 이에 丙은 위 돈을 받은 후 A회사의 자금지급 능력이 없다는 사실을 알면서도 위 어음에 B회사의 명의로 배서해 주었다.
(3) 이후에도 甲은 자금 압박에 시달리는 상태에서 상속세 납부를 위하여 丁으로부터 40억 원을 차용하였고, 丁은 甲의 차용 목적을 알면서도 대여금 채권 담보 명목으로 위 S건물에 소유권이전등기청구권 가등기를 해 달라고 요구하였다. 甲은 이를 승낙한 후 A회사의 이사 X, 乙에게 위 사정을 알려 주었다. 甲에게 실망한 X는 사직서를 제출한 후 여행을 떠나버렸고, 이 사실을 알지 못한 甲은 이사회 개최 없이 이사 X가 이사회에 참석하여 결의한 것처럼 회의록을 작성하고 X명의로 서명날인 후 이를 비치하였으며, 위 S건물에 대하여 丁명의로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳤다.
(4) 이 사건으로 구속된 甲의 변호인 戊는 변론 활동의 의사가 없음에도 甲의 부탁에 따라 휴대전화 2대와 반입금지 물품인 진통제가 든 주사기 1개를 미리 준비하여 '사건 변론을 위해 접견하러 왔다'며 구치소에 접견을 신청하였다. 이에 교도관 Y는 반입금지 물품 소지 여부를 묻고 戊가 '없다'고 대답하자, 몸수색을 소홀히 한 채 戊의 출입을 허락하였다. 戊는 Y에게 휴대전화 2대 중 1대만 제출하면서 마치 휴대전화를 모두 제출한 것처럼 행세한 후 접견실로 들어가 甲에게 주사기를 건넸다. 계속하여 戊는 甲과 상담하는 척하면서 甲으로 하여금 휴대전화 1대를 이용하여 외부와 통화를 하게 하였다.
참조조문
□ 시험안내
｢형법｣ 개정 사항: 배부된 시험용 법전 인쇄 이후 개정되어 시험일(2026. 1. 7.) 현재 시행 중인 ｢형법｣ 조문이 있으므로 아래와 같이 알려드립니다.
｢형법｣ [시행 2025. 12. 31.] [법률 제21307호, 2025. 12. 31., 일부개정]
제328조(친족 사이의 범행과 고소) ① 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 이 경우 ｢형사소송법｣ 제224조 및 ｢군사법원법｣ 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다. <개정 2025. 12. 31.>
② 삭제 <2025. 12. 31.>
③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다. <개정 2025. 12. 31.>
[제목개정 2025. 12. 31.]
[2025. 12. 31. 법률 제21307호에 의하여 2024. 6. 27. 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조 제1항을 개정함.]
제347조(사기) ① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력ㆍ변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제348조(준사기) ① 미성년자의 사리분별력 부족 또는 사람의 심신장애를 이용하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23.>
제365조(친족 사이의 범행) ① 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 제328조를 준용한다.
② 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족ㆍ동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다.
[전문개정 2025. 12. 31.]
부칙 <법률 제21231호, 2025. 12. 23.> 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
부칙 <법률 제21307호, 2025. 12. 31.>
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
제2조(친족 사이의 범행에 관한 적용례) 제328조 및 제365조제1항의 개정규정은 2024년 6월 27일 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다.
제3조(고소기간에 관한 특례) 2024년 6월 27일부터 이 법 시행 전까지 지은 죄로서 종전의 제328조제1항에 해당하는 범죄(준용되는 경우를 포함한다)에 대해서는 ｢형사소송법｣ 제230조제1항 본문에도 불구하고 이 법 시행일부터 6개월까지 고소를 할 수 있다.
설문
(1), (3)과 관련하여 甲의 죄책을 논하시오. (가등기에 관한 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사의 점은 논외로 함)
해설
쟁점
(1) 1인 주주 겸 대표이사 甲이 A회사 소유 S건물에 자신의 상속세 납부의무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 행위, (3) 다시 丁의 차용금 담보로 가등기를 설정한 행위 및 이사회 개최 없이 X 명의로 이사회 회의록을 작성·비치한 행위에 관한 甲의 죄책이 문제된다.
근거 법령
형법 제356조(업무상의 횡령과 배임) 업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제356조
검토
1. (1) 근저당권 설정 — 업무상배임(특정경제범죄법위반)
주식회사와 주주는 별개의 인격체이므로, 1인 주주 겸 대표이사라도 회사 소유 재산을 자신의 개인채무 담보로 제공하면 회사에 재산상 손해를 가하는 것으로서 업무상배임죄가 성립하고, 이사회 결의가 있었더라도 배임의 죄책을 면할 수 없다.
대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결
주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서 1인회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 볼 수 없으므로, 그 회사 소유의 금원을 업무상 보관 중 임의로 소비하면 횡령죄를 구성하는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 1인회사와 업무상횡령：회사와 주주는 별개 인격이므로 1인 주주가 회사 재산을 임의 소비하면 횡령죄 성립
甲은 A회사 소유 S건물에 자신의 상속세(40억 원) 담보로 채권최고액 40억 원의 근저당권을 설정하였으므로 업무상배임죄가 성립하고, 이사회 승인이 있었어도 마찬가지이다. 이득액은 근저당권의 채권최고액 40억 원으로서 5억 원 이상이므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄(제3조 제1항)가 성립한다.
2. (3) 가등기 설정 — 별도의 업무상배임(특정경제범죄법위반)
근저당권 설정으로 배임죄가 성립한 후 같은 부동산에 다시 담보권을 설정하는 행위는 잔존 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해하는 것으로서 별도의 배임죄가 성립하고, 불가벌적 사후행위가 아니다.
대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도4915 판결(판결요지 [2])
… 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해하는 행위로서 별도의 배임죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 1인 회사 재산의 개인채무 담보제공과 배임：근저당권 설정으로 배임이 성립한 후 다시 담보권(가등기)을 설정하는 행위는 잔존 담보가치 상당의 별도 배임 + 거래상대방의 단순 담보 요구·경료는 사회적 상당성으로 방조범도 불성립
甲이 丁의 차용금(40억 원) 담보로 S건물에 가등기를 설정한 것은 잔존 담보가치 상당의 별도 배임으로서, 그 이득액도 5억 원 이상이므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다.
3. (3) 이사회 회의록 위조 — 사문서위조·위조사문서행사
대표이사에게 인장 사용이 관행적으로 위임되어 있더라도 이사회를 개최하지 않은 채 회의록을 작성하는 데까지 위임된 것으로 볼 수 없으므로, 이사의 승낙 없이 그 명의로 회의록을 작성하면 사문서위조죄가 성립한다.
대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결
회사의 이사들이 관행적 업무처리를 위하여 대표이사에게 인장을 맡겨 둔 것은 그야말로 일상적·관행적 업무처리에 이를 사용할 것을 허락한 것에 불과하고, 이사회를 개최하지도 않은 채 이사회 회의록을 작성하는 데까지 위 인장을 사용하도록 포괄적으로 위임한 것이라고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사회 회의록 위조와 사문서위조：이사들이 관행적 업무처리를 위해 인장을 맡긴 것은 일상·관행 업무에의 사용 허락일 뿐, 이사회를 개최하지 않은 채 회의록을 작성하는 데까지 포괄위임한 것이 아니므로 사문서위조 성립(이사회 결의가 있었어도 배임 면책 ✗)
甲은 이사회를 개최하지 않았음에도 사직한 이사 X가 참석·결의한 것처럼 회의록을 작성하고 X 명의로 서명날인하였으므로 사문서위조죄(형법 제231조)가 성립하고, 이를 비치하여 행사하였으므로 위조사문서행사죄(형법 제234조)가 성립한다.
결론
甲에게는 (1) 근저당권 설정에 의한 특정경제범죄법위반(배임)죄, (3) 가등기 설정에 의한 특정경제범죄법위반(배임)죄, 이사회 회의록에 관한 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 각 성립하고, 이들은 실체적 경합관계에 있다.